一、我国信息公开诉讼审理方式立法现状

依据我国《行政诉讼法》第四十五条规定："人民法院公开审理行政案件，但涉及国家秘密、个人隐私和法律另有规定的除外。"可得知，在通常的行政诉讼中的审理原则，是以公开审理为原则，不公开审理为例外。纵观各国，政府信息公开普遍以公开为原则，以不公开为例外。根据我国《政府信息公开条例》第十四条的规定可知，行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第六条规定：" 人民法院审理政府信息公开行政案件，应当视情采取适当的审理方式，以避免泄露涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者法律规定的其他应当保密的政府信息。" 第八条规定：政府信息涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的，人民法院应当认定属于不予公开范围。" 

政府信息公开行政诉讼是一种新型的行政诉讼，在行政诉讼基础上具有自身的特殊性。最高人民法院行政庭负责人曾这样说过："政府信息公开行政诉讼解决的是政府信息能不能公开的问题，所以，在法院最后作出裁判前，都是假定不能公开的，因此是不能允许当事人像在其他案件当中查阅卷宗、交换证据那样自由查阅政府信息的，否则诉讼也就不用往下进行了。" 笔者同意此观点，在政府信息公开行政诉讼中，原告双方一般围绕所争议的政府信息是属于行政机关应当公开的，还是属于法定不应当公开范围，即双方争议的焦点通常会集中在对某一特定政府信息是否属于国家秘密、商业秘密或者个人隐私的判断上。如果法院在审理此类案件时仍遵循通常行政诉讼的审理方式，进行公开审理，当事人进行公开质证，就会很可能使该项政府信息在庭审阶段已经被公开，那么就有可能使政府信息公开行政诉讼变得毫无意义。而且如果在政府信息公开行政诉讼中对国家秘密的审查认定标准不明确的话，这不但会给法院的裁判造成技术上的难题，也给会政府信息公开留下了一个"灰色地带"。所以可以说我国传统的行政诉讼审理方式，不能适应政府信息公开行政诉讼案件审理的需要。但是，法院在审理政府信息公开行政诉讼时应该采用哪一种审理方式，我国立法没有明确的特别规定。只在《最高人民法院关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第六条中作了一个模糊、原则、没有可操作性的规定：人民法院审理政府信息公开行政案件，应当视情采取适当的审理方式。

二、国外信息公开诉讼审理方式考察

政府信息公开行政诉讼是一种新型的行政诉讼案件，由于政府信息公开行政诉讼所争议标的的特殊性，传统的行政诉讼审理方式，显然不能适应政府信息公开行政诉讼案件审理的需要。考察一些法治水平比较发达的国家会发现，他们都对政府信息公开行政诉讼的审理方式作了明确具体而且符合本国国情的规定。

（一）美国的秘密审查制度

美国在这方面有一项特殊的制度，即法院可以要求行政机关就被申请公共的政府文件提供一份详细的说明，对每一项不公开信息进行分类和整理，并就不公开该信息说明理由。这样，法官可以在不必一一审阅相关政府文件的情况下，认定其是否属于不公开信息。如果利用这种方法还不足以作出判断的，法官才会适用非公开审理的方式。美国政府信息公开行政诉讼的审理方式中最著名的制度就是"秘密审查"，也被有些学者形象得称为"法官私人办公室审查"。这项制度是指，法官基于维护公共利益和公民合法权益的目的，在当事人不在场的情况下，私下对争议文件进行审查，判断该项信息是否涉密，从而决定是否将其对外公开。这项制度是由1972年环保局诉明克案所提出的，是美国1974年在对《信息自由法》的修正案中明确规定的："允许地区法院基于当事人申请通过秘密（私下）审查确定已被行政机关保密的材料是否应该保密，同时判令被不当保密的材料公开（552[a][4][B]）"， 规定法院有权对"国家秘密"的归类进行庭内审查。同时，美国最高法院认为，法院只有在认为确有必要时，才可以要求行政机关提出文件，由法院对其进行不公开的审查。虽然法院对有关国防和外交秘密的文件也具有不公开审查的权力，但此时法院对该项权力的行使必须非常慎重。笔者认为，美国的"秘密审查"制度有两个适用条件：第一，启动目的为维护公共利益和更实质的保护原告的利益。如果诉讼中原被告方所争议的行政文件确实属于涉密信息，审理时采用公开审查的方式，就会使该项涉密信息为当事人、第三人乃至公众所知晓，政府信息公开行政诉讼的制度设计就已无意义，而且还会对社会公共利益造成损害。反之，如果行政机关只是以所争议的行政文件涉密作为幌子，规避法律，那么公民的知情权乃至人身权、财产权都会受到不同程度的损害。此时，法官基于维护公共利益和公民合法权益的目的启动"秘密审查"制度，在当事人不在场的情况下，私下对争议文件进行审查，判断该项信息是否涉密，从而决定是否将其对外公开。第二个适用条件也是最重要的一个条件是，法院只有在认为"确有必要"时，才可以启动"秘密审查"制度。也就是说法院并不是对所有的政府信息公开行政诉讼案件都采取不公开审查的审理方式，法院只有在认为"确有必要"时，才可以启动"秘密审查"制度。那"确有必要"如何界定？笔者认为所谓"确有必要"，根据美国的《信息自由法》的规定我们可以得知其包含以下几点： 1．行政机关存在"恶意"，"记录模糊，或行政机构的宣称过于笼统或有用心不良"。；2．行政机关提供的证据不够充分，争议不能通过其他方式解决。3．涉及有关国防和外交秘密等国家安全。

此外，需要注意的是我们此处说的"秘密审查"与我们在诉讼法中所提及的"不公开审理"是不同的。"不公开审理"是指，法院对案件的审理只对当事人公开，不对社会公开，不允许公众旁听，也不许可媒体对案件的开庭审理进行采访。"秘密审查"制度是指，法官基于维护公共利益和公民合法权益的目的，在当事人都不在场的情况下，私下对争议文件进行审查，判断该项信息是否涉密，从而决定是否将其对外公开。基于司法克制和对行政权的尊重，法院在进行"秘密审查"时，通常允许有关机构提出书面证明，在不披露秘密的前提下证明被归类的材料确实涉及国家机密。在审查过程中，法院一般对行政机构的归类予以高度尊重。通过分析"秘密审查"制度，我们可知它是有严格的适用条件的，而且对法官的素质提出了较高要求。

（二）日本的"信息公开审查委员会"制度

日本的政府信息公开救济制度首创了"信息公开审查委员会"制度。"信息公开审查委员会"是日本为了处理政府信息公开案件而在总理府设置的专门机构，而且全国只设置了一个。它的性质是属于咨询机关，"信息公开审查委员会"对行政机关的有关咨询进行研究审议，并出具该行政文件的信息是否涉密的意见并说明理由。作为第三方咨询机构，"信息公开审查委员会"具有审查文件秘密与否的专业功能。在日本，根据信息公开救济制度，如果信息公开申请人对行政机关是否公开的决定不服的，可以根据《行政不服审查法》的规定提起不服申诉，或者根据《行政案件诉讼法》的规定提起政府信息公开行政诉讼。行政机关对于申请人不服其决定而提出不服申诉的，在做出处理决定前，要先向"信息公开审查委员会"咨询有关意见。"信息公开审查委员会"会对行政机关的咨询进行审查，并出具该争议行政文件的信息是否涉密的意见并说明理由。如果信息公开申请人对行政机关是否公开的决定不服，向法院提起政府信息公开行政诉讼，法院也可以根据"信息公开审查委员会"的审查结果进行司法审查，在不直接接触到争议政府文件的情况下对行政机关的行政行为是否违法做一个判断。该委员会的审查结果在实践中对于法院的裁判是具有引导作用的。日本《行政机关信息公开法》第三章对"信息公开审查委员会"的咨询义务、设置、组织、委员任命等内容作了详细规定。《行政机关信息公开法》中规定"信息公开审查委员会"享有"屏蔽审查"程序。其第 27 条第一款和第 32 条规定"任何人不得要求审查会公开该被出示的行政文件"并且"审查会的调查审议程序不公开"。从这点来说，它的不公开审查与美国"秘密审查"的不公开审查所起的功能相似，但两者的区别还是明显的。其中最大的区别是实施主体的不同，美国"秘密审查"的实施主体是法院，而在日本对信息公开中的争议文件进行不公开审查的是专业的第三方，即"信息公开审查委员会"，而且它的功能是对争议文件提出自己的审查意见及说明理由，对法院的信息公开诉讼审理起导向作用。

笔者认为，日本没有采取美国法院的"秘密审查"制度，而是采用设置第三方专门机构通过"屏蔽审查"程序专业的对政府信息公开行政诉讼中的争议政府信息进行判断审查，大体原因如下：首先，日本《宪法》第 82 条对审判程序做了公开的要求，即审判公开的原则是在宪法中明文规定的，可以说是一项宪法原则。根据一切法律都不得与宪法相抵触的原则，日本的《行政案件诉讼法》和《行政机关信息公开法》都规定法院不能在审理中对政府文件进行秘密审查。所以，日本不会采用美国的"秘密审查"制度，但又因为政府信息公开行政诉讼案件的特殊性，为了防止信息在审理阶段就"泄露"而影响案件的公正判决和损害公共利益，公民合法权益，就需要不同程度上，采用不同的方式对政府信息进行不公开审查。于是，日本《行政机关信息公开法》就采用了由第三方专业判断的原则，即专门设置"信息公开审查委员会"对政府信息进行不公开审查。实践证明，日本民众对该委员会的专业性及权威性是极为认可的，因而该委员会的审查结果对于法院的裁判具有引导作用。

三、中外信息公开诉讼审理方式比较

（一）实践案例教训

政府信息公开行政诉讼特殊审理方式的必要性，前面已有所论述，而曾经的政府信息公开诉讼第一案也给了我们很好地例子。2004年，董某向上海市徐汇区房地局申请查阅一处房屋的产权登记历史资料，徐汇区房地局书面回复："因该处房屋原属外产，已由国家接管，董某不是产权人，故不能提供查阅。"对徐汇区房地局拒绝公开行为不服，董某向徐汇区法院提起行政诉讼，要求法院判令被告履行信息公开义务。2004年8月16日，徐汇区法院公开审理该案。庭审过程中，被告为证明该房屋产权登记材料确实涉及第三人权益的信息，将其作为诉讼的证据当庭出示，结果，原告通过信息公开申请没有获得的信息反而通过诉讼途径间接取得了。

（二）借鉴日本的"信息公开审查委员会"制度

政府信息公开行政诉讼特殊审理方式，上文主要介绍了影响较大的美、日两国的制度，另外有些国家和地区也有类似的规定。例如泰国官方信息委员会制度和信息公开裁判所制度。而我国在这方面只规定了"采取适当的审理方式"，什么是适当的审理方式？采取什么样的审理方式叫适当？什么样的审理方式叫不适当？相信这方面的解释有很大的主观随意性。政府信息公开诉讼争议标的的特殊性前面已论述，对此类诉讼采用特殊审理方式是必然的，笔者相信在我国以后立法中到底采用何种方式一定会作明确规定。

考察美日两国的制度，笔者建议可借鉴日本的"信息公开审查委员会"制度即设置第三方专门机构通过"屏蔽审查"程序专业的对政府信息公开中的争议政府信息进行判断审查。我国的明文规定的审判公开原则与日本一样，在政府信息公开争议救济模式上都是当事人自由选择模式，日本与我国在政府信息公开救济问题上的相似性，以及日本的"信息公开审查委员会"制度的成功实践都为我国提供了很好的借鉴。笔者建议我国可在条件成熟时在政府信息公开中引入该制度。虽然基于信息公开审查委员会的独立性、专业性的特点，该委员会在实践中备受日本国民的信赖与推崇，但它的性质是属于咨询机关。考虑到我国的国情，笔者建议我国在引入"信息公开审查委员会制度"后，应赋予其一定的行政权力，把它变为一个权力机构，独立于各政府部门的专职机构；在人员构成上，可由行政首长及相关信息专家组成。即我国公民对于政府的信息公开行为不服而提起行政复议的，则复议机关必须先向信息公开审查委员会进行咨询。在审查结果的效力上，对于信息公开审查委员会作出的审查决定，复议机关必须执行。同时考虑到行政权与司法权的关系，如果我国公民对行政机关的信息公开行为不服而向法院提起行政诉讼的，法院可以向信息公开审查委员会进行咨询，但对于信息公开审查委员会作出的审查决定，法院不必必须执行，只作法院在审理政府信息公开诉讼案件的重要参考。