《法治，及其本土资源》是朱苏力老师比较早的一本集子了，前段对这一本书重新拜读了一翻，虽然写于多年前，但是对现在仍有启迪和影响，本人感触也不少，遂动手写了一些东西，也作为读完此书的一点收获吧。

全书共分为三个部分，首先研究中国的现实，作者不主张把法律视为一种抽象的、理解化的价值或体现了这样的价值的条文，而是更倾向于从社会学的角度来理解法律，把法律理解为与人们具体现实生活方式无法分离的一种规范性秩序。当今中国的法治建设真正的立足点是当今的社会生活，主张关注现实，在社会背景下全面考虑法治建设。第二部分关注的是中国的司法，包括制度的设计和过程。第三部分关注的焦点可以说是中国法学研究的规范化，包括学术批评和法学教育。鉴于篇幅和能力所及，以下主要谈的是关于第一部分的一些感受。

法治，在当代社会是一个很热、使用频率很高的词。当代社会对法治的追求和推崇，换个方式看就是对秩序的追求与渴望，尤其是在建设社会主义市场经济的今天，更是对这样的一种秩序的呼唤。

谈到法治，可能有不少的人，而且是受过相当程度教育，甚至是法律专业教育的人会联想到16个字，即“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”。这是当前指导我国法治建设大的方针政策，落实在实践也就是广为人们所熟悉的：加快立法的速度，建立完备的社会主义法律体系，加大执法的力度，严格执法。这样的政策初看上去是一点问题都没有的，可以说是针对中国当前落后的法治现状开出的一剂良方。但是如果静下来，仔细的思考就会发现似乎不是那么回事。

在这里先从法律的功能开始谈起。说到法律的功能，各门各派的观点数不胜数，在此也不作赘述。单从一个角度来看，即从社会学的角度来看，法律的主要功能不是在于变革，而是在于建立和保持一种可以大致确定的预期，以便人们的相互交往和行为。现在回头来看指导我们的方针，加快立法速度，建立完备的社会主义法律体系。我承认，近些年来我国的立法工作成就很大，社会主义法律体系也基本完备了，也确实基本做到了有法可依，而且立法的质量也在不断的提高。但是不可否认，在这些法律当中有不少是从西方国家（不仅是西方国家的立法，也包括国际条约、协定）直接移植过来的，而且有的条款甚至是照搬。我们不得不承认西方的法治比我们要先进，而且我们也应当从人家那里汲取经验，这也是我们在自己的法治建设过程中所不可或缺的。但是这并不意味着简单的“拿来主义”，我们需要的并不是这样的“舶来品”。

应当看到，有些法律的制定颁布实施带着很重的“洋味”，它并不符合我们的国情，与本国的土壤并不能够相容（《破产法》就是一个尴尬的例子）。这样的法律就在中国的社会中产生了并不是我们所需要的变革，当然也就容易打破在人们心中形成的那样一种预期，由此出现一系列的问题。法律制定出来了，但是更难操作并加以实施，由此出现了社会中规避法律的现象，这样的现象应该说是不少见的。规避法律现象的出现原因在哪里呢？是人们无知不懂法？不见的吧，反而正是由于懂法，他们才知道去规避法律，而且规避法律的人并不都是一般人所以为的素质不高，不懂法的法盲。那么他们为什么要规避法律呢？利益是人类行为的最佳裁判者。他们正是为了获得规避法律带来的比遵守贯彻法律更大的利益，用经济法学的观点来看，贯彻执行这样的法律的成本远远高于规避它的成本，也就是规避法律比执行贯彻法律更能体现效率，而这样的效率正是人们心中所希望的，因而前者更能为普通的老百姓所接受，他们为了避免过高的成本追求更大的效率宁愿去冒规避成文法的风险。这样看来，规避法律的现象的产生也就是见怪不怪了。这也是我们目前已经具备了比较完备的法律体系，基本能做到有法可依的情况下，出现的问题还是不能通过法律来解决，在法律的执行过程中出现这样那样的问题的重要原因。长以以往，正如苏力先生在本书中所说的“正式的法律被规避、无效，会给社会秩序和文化带来灾难性破坏”，“将出现对国家法律政策的无视和公开挑战”，那么那将会是怎样的一个社会状态？

立法环节所出现的问题，必定会向下影响到执法。当前对执法提得比较厉害的莫不是“公正执法”“严格执法”了。所谓执法，那必然是国家机关及其工作人员执行各项法律、法规以及规范性文件的规定。国家制定法的贯彻执行有国家强制力的支持，因此看来似乎是容易贯彻执行的。但是必须看到，这是依赖国家强制力的保障，是依赖于一种外力，而不是出于人们内心对法律的一种崇尚而接受法律。美国民主法制的先进是公认的，尽管也存在这不少的问题。在美国，她的国民心中怀着的是对法律的崇尚与景仰之情，他们相信法律自然就会无条件的接受服从它，法律至上的观念已经深深地映如了他们的心中。美国人对法律的崇敬甚至都转移到了法律的执行者——法官的身上，这从法官在美国社会政治生活中的地位就可见一般了。如果只靠国家的强力才能贯彻下来的法律，即使理论上再公正，也肯定会失败。再次用经济法学的观点来看，每执行一项法律都要动用国家强力去保障，那么建设这样的一种法治所需要的成本又是多么的高昂，法律所要体现的公平与效率又都到哪里去了？

以上问题的出现是什么原因？是我们设计制定的法律不公正、不完善吗？但是事实上也不可能存在尽善尽美的制度的预设，因为社会本身就是在不断的运动、变化、发展中的，制度的设计者不可能完全对将来进行预设的。其实事实是，我们的制定法在理论上已经达到了一定的水平，如果单从理论来看已经是公正合理了，而且就实践方面看在其他国家的执行也是取得了良好的效果的，那么问题出在什么地方了。

苏力先生一针见血的指出：中国的法治之路必须注重利用中国的本土的资源，注重中国法律的文化传统和实际。打一个不太恰当的比方，一个贫血者不能一味靠外界输血来维持生命的活力，输入的血究竟是别人的，终究是不能与你的身体器官完全符合的，那么你就应该依靠加强和改善自身的造血功能，为生命提供不尽的血源。法治的建立必定要建立在一套完整的知识的体系和社会文化的大背景之下的，如果单单移植来形式是注定要失败了，但是人家的知识体系和社会文化你是根本是不可能学来的，无论是从理论上还是从实践上看。中国目前的法治进程中从西方移植了大量的法律，出于以上谈到的原因这些法律是不能与中国的社会所容纳的，从而就产生了排斥的效应。这样的话不仅会阻碍中国法治的进程，甚至还可能出现倒退。

托克维尔在《论美国的民主》一书中指出，他所认为的有助于美国维护民主共和制度的原因可以归结为：1、独特的地理环境;2、法制;3、民情。而民情是他所认为的最重大的原因（他在书中提到在这些原因中，地理环境不如法制，法制不如民情）。那么民情是个什么东西？托克维尔是这么理解的：民情是一个民族的整个道德和精神面貌。在这里我想借鉴托克维尔的观点。中国法治之路必须从中国的民情出发。中国法治的目的是什么？是为了维护保障人民的利益。法治的最大最终动力是什么？也是人民的力量。那么中国的法治必然是要围绕人民的也就是要符合民情。

从托克维尔给出的关于民情的概念来看，民情是很抽象的，它并不是某一项能够直接用来指导实践的原则方针。那么要符合民情应当从何处着手呢？这样有回来了苏力先生的观点上，即利用中国本土的资源，注重中国法律文化传统和实际。再次以社会学的角度来看法律的功能，除了成文法外（即国家的制定法），各种习惯和惯例也起到了确定大致预期的作用，正如苏力所言：“社会中，即使没有国家正式颁布的法律，由于社会生活的需要，也总是会形成一些习惯，实际上起到法律的作用。而在简单的社会中，更是便利和有效，降低了交易成本，对社会交往起到了建立预期、规制人们行为的作用。”社会中的习惯和惯例就是民情的反映，它们现在还存在着，还为人们接受并且还发挥着作用。

马克斯·韦伯认为，使人类的集体生活得以有序进行的主要社会规范有三种，即：“习惯”、“惯例”和法律。习惯是一种典型的始终如一的行动方式，它将保持着常规的模式，人们对它习以为常，不假思索地模仿行事。关于惯例，如果它的效力是由这样一种可能性来加以外在保障的话，在一个特定的社会群体中，对它的违反将导致一种相对普遍的，而且具有实际影响力的谴责性反映。法律则是为了保障人们遵守它或者是对违反它的行为进行惩罚，有一群专职人员来维持进行（身体或心理）强制的可能性，从而赋予它一种外在的保障。

当然，这些习惯和惯例本身并不是真正意义上的法，也不是靠简单的罗列起来然后通过合法程序就可以公布实施了。习惯和惯例毕竟是有局限性的，而且随着市场经济的发展，逐渐在形成统一的全国的市场，习惯和惯例的作用受到了限制。因此，我们的立法应当在关注习惯和惯例的基础上，注重本土资源，将视野扩大到整个社会，关注人们的物质生活方式。换言之，那就是体现特色。这里决不是唱高调，因为法作为稳定社会秩序，方便人们交往交易的工具，必须是这个特定的社会系统所内生的，它才能与社会土壤契合。否则，再完美的理性，再先进的立法技术所制造出来的法，依然要被社会排斥的。

符合中国民情的法不仅可以大大降低立法成本，从本土寻找资源比从西方移植更加方便有效，能够免去许多的中间环节。但是也对立法者和法学家提出了新的要求，那就是注重对本土资源的研究，为中国特色的法治积极提供理论的支撑和资源的挖掘。当然在此也不是忽视对西方法治建设经验的借鉴，并且这样的借鉴如果把握的很好，那是大有益处的也是必需。如果如上所说的法制定出台，会使民众更轻易的认可它接受它，因为符合他们内心中的预期，换句话讲就是对他们而言有看得到的实际的可期待的利益，因而这就使执法更加的顺畅，大大减少了国家强制的行使。哈耶克曾经说过：在一个传统和惯例使人们的行为在很大程度上都可以预期的社会中，强制力可以降低到最低限度。如果这样的状态持续一个相当的时期，法在人们心中的地位会愈加的崇高，因为人们已经习惯于需要它、信赖它，自觉的就在民众的心里形成了法律至上的观念，这正是法治所追求的目标之一。

谈到这里，中国的法治前进的方向也差不多已经明朗了，但是必须强调的是，这条路是一条崎岖的长期的道路，不会因为思想上重视了法治，强调了“依法治国”，提出了“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”，中国的法治就会大步的朝我们走来。中国法治必定要付出时间的代价（不具有贬义），因为任何制度、规则、习惯和惯例在社会生活中的形成和确立都是需要时间的。孔子云“七十而从心欲，不逾矩”；萨维尼曾说过，“一切所有权都是因为时效而成熟的他主占有”。他们所强调无非也是在人们的观念和行为模式形成过程中，社会的一种制度和合法性的确立中时间的重要性。最后苏力先生总结了我们的任务，即在中国经济改革的大背景之下，注重研究和解决中国的实际问题，这也被称之为创造、积累资源，也颇有中国的那句古话的“尽人力，听天命”的意味。