某建筑工程总公司C市分公司与该市某材料租赁公司签订租赁合同，约定产生纠纷由C市法院管辖。后合同履行过程中产生纠纷，在此之前，该分公司已因总公司的申请而注销，材料租赁公司遂以建筑工程总公司为被告诉至C市法院。建筑工程总公司提出管辖权异议，认为其与原告某材料租赁公司没有签订租赁合同，系其C市分公司与原告签订合同，且该分公司已注销，合同中有关协议管辖的约定不能约束总公司，请求依法将本案移送该建筑工程总公司所在地法院管辖。

本案中，争议焦点在于总公司并没有直接签订合同，合同系分公司签订，当分公司被注销后，合同中有关协议管辖的约定能否约束总公司。围绕该焦点，对本案的处理存在以下几种观点：一、总公司没有直接签订合同，没有接受协议管辖的意思表示，只能适用被告住所地或者合同履行地法院管辖的一般规定；二、分公司注销后，总公司对其合同的权利义务予以承受，也包括对合同协议管辖条款的承受，受其约束；三、分公司是总公司的分支机构，其在合同中有关协议管辖的约定即为总公司的意思表示，因此，该协议管辖的约定能够约束总公司。

    笔者同意第三种观点，要解决分公司被注销后，签订合同中有关协议管辖的约定能否约束总公司的问题，先要探讨分公司的法律地位，以及分公司同总公司之间的法律关系。

一、分公司不具有公司的独立人格。

我国《公司法》没有对公司的概念作出规定，按照学理上的通说，公司是依法设立的以营利为目的的企业法人。[1]根据该概念，公司具有以下特征：一、是依法设立的企业法人；二、是具有公司人格的企业法人；三、以营利为目的。[2]

公司最重要的特征是具有公司人格。公司人格是指公司作为法人所具有的类似于自然人的独立主体资格。公司的名称、独立意思、独立财产和独立责任是公司独立人格的四大要素。[3]

公司的名称。公司名称，是公司独立人格的特定标志和外在表现形式。公司不仅仅通过名称区别于其他法律主体，使自己能够以自己的名称进行行为，更重要的是，公司的名称是其人格在法律上的特定表现形式，与公司的名声和声誉相联系。公司的名称是公司独立人格不可缺少的重要构成要素。分公司具有名称，但是并非独立的名称，其名称只是在总公司名称后加上”分公司”字样。

公司的独立意思。公司独立意思，是公司独立人格的内在要素，其实质，是公司能够独立进行自己的行为。如果公司不能自主行为，表明公司将依附于决定其意思的另一法律主体，则无从谈起公司的独立人格。公司作出独立的意思，需要通过组织机构体系，包括意思机构、执行机构和监督机构。分公司没有自己的章程，没有独立意思的表示；没有董事会等形式的公司经营决策和业务执行机关，缺乏独立意思的形成和实现机构；其人事、业务、财产受总公司直接控制，依附于总公司，在总公司的经营范围内从事经营活动。

公司的独立财产。公司独立的财产，是公司独立人格不可或缺的物质基础。公司的经济属性决定了公司财产是公司人格利益的物化表现。公司具有独立的人格，在本质上则是对公司独立财产的运作，即公司独立财产的人格化。分公司没有自己独立的财产，在经济上与总公司统一核算，其在经营活动中的负债由总公司负债清偿。分公司实际占有和使用的财产是总公司财产的一部分，列入总公司的资产负债表。

公司的独立责任。公司独立责任，是公司独立人格的完整性要素。公司以自己的名义，经营自己的财产，按自己独立的意志进行行为，最终用自己的财产承担独立的责任。 “独立责任是独立财产的最终体现。在我国法人制度的实践中，也往往把是否独立承担责任视为一个团体是否具有法人资格的最终标准。”[4]分公司由于没有独立财产，因而也不具有独立责任，在诉讼实践中，通常都是将分公司和总公司共同列为被告来承担法律责任。

综上对各要素的分析，分公司不具有公司的独立人格，即非独立的公司。而《公司法》第十四条又明确规定，分公司不具有法人资格。因此，分公司与总公司并非两个公司、不同法人，乃属同一公司、同一法人。

二、分公司仅具有诉讼主体的资格。

《民法通则》第三十六条规定：法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。公司作为企业法人，具有民事权利能力和行为能力。

公司的权利能力是指公司能够依法享有权利承担义务的资格。公司的权利能力是由法律赋予的，是公司人格的法律表现形式。其实质，是公司基于独立人格及其经济属性，成为法律主体，进行法律行为的能力或资格。分公司由于不具有公司的独立人格，无法成为独立的法律主体从事相应的法律行为，因而不具有公司的权利能力。

公司的行为能力则是公司基于自己的意思、以自己的行为享有民事权利和承担民事义务的能力。公司的行为能力以组织体的意思存在为前提，并通过公司机关的行为得以实施。公司的意思机关，在法人制度上，是法人意思形成并表现出来的表意机关；在公司管理体制上，是公司的决策机关，通常由股东会充任。分公司没有经营决策和业务执行机关，即没有独立的意思表示，所以不具有公司的行为能力。

分公司不具有公司的权利能力和行为能力，但可以作为民事诉讼的当事人。分公司属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第四十条规定的”其他组织”，根据《民事诉讼法》第四十九条的规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。这又涉及到诉讼权利能力和行为能力。

诉讼权利能力，又称为当事人能力，是指可以作为民事诉讼当事人的能力或资格。[5]诉讼权利能力解决的是能够作为当事人的资格问题，不涉及能否以自己的行为行使诉讼权利和承担诉讼义务的问题。有民事权利能力的同时有诉讼权利能力，有诉讼权利能力却可能没有民事权利能力。诉讼行为能力，是指能够以自己的行为实现诉讼权利和履行诉讼义务的能力。诉讼权利能力与民事权利能力的区别在于，诉讼权利能力是作为民事诉讼当事人的资格，是诉讼法上的概念；民事权利能力是作为民事法律关系主体的资格，是实体法上的概念。有民事权利能力的人必然有诉讼权利能力，有诉讼权利能力的人不一定有民事权利能力。[6]

综上，分公司并不具有民事权利能力和行为能力，而是具有诉讼权利能力和行为能力，从而明确其不具有民事主体资格，仅具有诉讼主体资格。

三、分公司法律责任由总公司承担。

公司作为企业法人具有责任能力。公司的责任能力是指公司承担其行为后果的资格。公司之所以具有责任能力，是因为公司独立财产的存在，同时能以自己的意志独立地进行行为。公司基于自己的利益和意志成为法律主体，同时也以此为其享有责任能力的前提；公司基于自己的意志进行的行为，构成了其主体与责任之间的联系。《公司法》第三条规定：公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司债务承担责任。分公司由于没有独立财产，也无法以自己的独立意志行为，因而不能独立承担责任，不具有公司的责任能力。《公司法》第十四条规定：公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。

但是，分公司又能够对外以自己的名义订立合同，而根据《合同法》第九条规定，当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。分公司既然不具有民事权利能力和行为能力，如何能对外订立合同？且民事责任由总公司承担，是否存在权利和义务的不对等？究其原因，分公司与总公司乃同一公司、同一法人，分公司名称是在总公司名称后加上”分公司”字样，并非独立名称，以该名称订立合同实际为总公司订立合同。分公司不具有民事权利能力和行为能力，其订立合同即为总公司订立合同，故民事责任由总公司予以承担。在诉讼中，通常将总公司与分公司共同列为被告，他们之间并非连带责任，而是直接责任。分公司是总公司的内设机构，不属于法律规定承担连带责任的范畴。总公司承担的是一种类似于”补充责任”的直接责任，即在分公司无法完全清偿债务时，由总公司来清偿剩余的债务。

通过对分公司法律地位的分析，可以得出，分公司同总公司乃同一公司、同一法人，分公司订立的合同即为总公司订立的合同，最终法律责任由总公司承担；分公司具有诉讼主体资格，代表总公司作为当事人参加诉讼。解决了分公司的法律地位问题，则案例所述问题也就迎刃而解。虽然某建筑工程总公司没有直接同某材料租赁公司签订合同，但其C市分公司签订合同即为总公司签订合同，合同约定产生纠纷由C市法院管辖，即为某建筑工程总公司与某材料租赁公司作出协议管辖约定的意思表示，因而第一种观点不可取；同样，由于分公司与总公司为同一公司、同一法人，而权力义务的承受发生在不同法人之间，因而第二种观点也不能采纳；某建筑工程总公司C市分公司虽然被注销，但该租赁合同及协议管辖的约定自签订之日起，在某建筑工程总公司与某材料租赁公司之间直接产生法律效力，能够约束某建筑工程总公司，因此，本案应当由C市法院管辖。

[1] 《公司法学》沈贵明著 法律出版社 2003年12月第2版

[2] 《最新公司法理解与适用》江平、李国光主编 人民法院出版社2006年1月第1版

[3] 《法人制度论》江平主编 中国政法大学出版社 1994年版

[4] 《法人制度论》江平主编 中国政法大学出版社 1994年版

[5] 《诉讼法专题讲座》房保国、邹建章编著 人民法院出版社2009年4月第3版

[6] 《民事诉讼法学》田平安主编 中国政法大学出版社1999年第1版