【摘要】在现代高新技术发展日新月异的知识经济时代，商业秘密越来越受到重视，作用也越来越大。商业秘密的保护也成为我国司法保护的新热点。我国入世后，《与贸易有关的知识产权协议》（简称ＴＲＩＰＳ）中的有关商业秘密保护条款对我国具有约束力。因此，文章结合ＴＲＩＰＳ和国内法有关规定，准确把握商业秘密的范围和特征，对国内保护商业秘密的法律制度进行解析，并对商业秘密的立法保护提出建议。

关键词:商业秘密  法律保护  商业秘密保护法

一、商业秘密的认定

对于什么是商业秘密，目前世界各国及相关国际组织尚未取得统一认识。在各国及国际组织的法律文件关于商业秘密和范围的诸多规定中，商业秘密和范围可分为广义和狭义两大类。狭义的商业秘密通常限定为工业适用技术，即仅限于工业目的，用于工业生产的技术知识。如设计图纸、工艺流程、配方、公式、生产数据等。广义的商业秘密一般泛指工业、商业和管理三个方面的秘密信息，包括工业技术、商务、管理、财务或其他性质的秘密知识和经验。[1]事实上，从当前社会和国际经济贸易发展的现状来看，狭义的商业秘密的保护范围过于狭窄。因此，我国采用了广义的商业秘密。

（一）商业秘密的范围

关于商业秘密的内涵，世界各国有着各种不同的解释。世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（ＴＲＩＰＳ），将其称为"未公开信息"。美国《不正当竞争重述》，将其定义为"能被应用于商业活动或者其他事业中，并具有提供现实或潜在的经济优势的足够的价值和秘密性的任何信息。" [2]。日本《不正当竞争防止法》将其定义为"对于商业活动有用的产品制造方法，市场行销策略或其他技术或企业信息，这些信息必须以秘密方式保守并且不易为一般公众所知。" [3]。《中华人民共和国反不正当竞争法》将商业秘密定义为"不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。"国家工商行政管理局1995年11月发布实施的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》把技术信息和经营信息规定为"包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招标投标中的标底及标书内容等信息"；在ＴＲＩＰＳ第7 节中，把商业秘密的范围规定为一切符合条件的"未披露的信息"。可见，我国《反不正当竞争法》关于商业秘密的范围的表述虽与ＴＲＩＰＳ的表述不同，但其内涵和外延基本与之一致，体现了广泛性的要求。技术信息是指人们从经验或者技艺中得来的，能在实践中特别是在工业中应用的技术信息、技术数据或技术知识。它是人们脑力劳动活动的产物，是商业秘密的重要组成部分。一般可以包括研发战略、技术方案、工程设计、电路设计、制造方法、配方、工艺流程、关键算法、技术指标、计算机软件源程序、数据库、研究开发记录、技术报告、测试报告、检测报告、实验数据、试验结果、图纸、样品、样机、模型、模具、操作手册、技术文档等。经营信息是指一切与经营活动有关的经验总结、信息知识。主要是指具有秘密性质的经营以及与经营密切相关的情报和信息。具体又可以分为：市场信息，如客户名单、分销网络、销售价格、行销计划、广告策划、竞争策略等；采购信息，如采购渠道、进货价格、供应商名单等；管理信息，如管理的模式、方法、经验等；其他还有财务信息、人力资源信息等等。[4]

（二）商业秘密的特征

　　1、秘密性。秘密性即"不为公众所知悉"，这是商业秘密最核心的特征，是商业秘密维系其经济价值和法律保护的前提条件。商业秘密理所应当处于秘密状态，以此来维护它的价值，如果其内容为公众所知悉，其固有价值就有可能丧失殆尽，它也就不成其为"商业秘密"了。这一点与专利有根本区别。专利是以公开技术来换取法律保护的垄断使用权，而商业秘密的权利人是依靠其自身采取的保密措施来达到其对技术信息和经营信息的垄断控制权，以维持其在竞争中的优势地位。[5]秘密性是商业秘密的本质特征。

　　2、价值性。价值性即商业秘密能为权利人带来经济利益。国家工商行政管理局在《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中对商业秘密的价值性解释为："本规定所称能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。"在ＴＲＩＰＳ第39条中规定为"由于是秘密而具有商业价值"。可见商业秘密应当具有经济价值，不具有经济性的信息，不属于商业秘密。商业秘密的经济性也是保护商业秘密的根本原因。正是由于商业秘密能给人带来经济利益，才会出现商业秘密的侵占和争夺。侵犯商业秘密行为的背后，是经济利益的驱动。商业秘密的价值性不仅包含现实的价值，还包含潜在的价值。商业秘密的价值性不仅体现在能为权利人带来经济利益，还体现在它的使用能够给权利人带来竞争上的优势。因此，商业秘密不仅包括成功的经验，也包括失败的教训。[6]

3、保密性。保密性即权利人主动对技术信息和经营信息采取了合理的保护措施。这些措施包括订立保密协议、建立保密制度、采用保密技术、运用适当的保密设施装置以及采用其他合理的保护方法。有关保护措施应当是明确、明示的，并能够具体确定本单位所拥有的技术秘密的范围、种类、保密期限、保密方法以及泄密责任。世界知识产权组织解释"合理保密措施"的判断因素为：考虑（权利人）努力的程度、保持秘密信息的花费、信息的价值以及他人通过合法方式取得该信息的难易程度。目前的司法实践对这点的要求普遍比较宽松，只要权利人能举出一点保密措施的证据一般都能认定为采取了保密措施。权利人是否采取合理的保护措施不仅是技术信息或经营信息能否成为商业秘密的条件，也是寻求法律保护的前提。 

二、我国有关保护商业秘密法律制度的解析

目前，除少数国家和地区通过专项立法对商业秘密加以保护外，世界上大多数国家和地区都通过民法、反不正当竞争法以及刑法等有关条款予以保护。我国现在还没有针对商业秘密的保护问题专门立法，对商业秘密的保护是通过《合同法》、《劳动法》、《反不正当竞争法》和<刑法》的有关规定来实施的。

（一）《合同法》对商业秘密的保护。通过签订合同，在合同中加人保护商业秘密的条款、用于约束合同当事人。这种保护商业秘密的方法目前被很多国家所认同。此方法对于那些既想促成合同交易而又担心在合同订立和履行过程中不得已泄密的情况来说，是非常有效的一种解决问题的方式。《合同法》第43条规定:"当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当的使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。"从该规定可以看出《合同法》明确了与持有商业秘密的主体签定合同的对方当事人享有保守商业秘密的义务，如果对方当事人未经许可而泄露或使用该商业秘密，应承担相应的损害赔偿责任。

（二）《劳动法》对商业秘密的保护。现实生活中在用人单位任职的劳动者知悉和了解商业秘密的机会是最多的。在市场经济条件下，随着人才流动频率的提高，对企业的高层管理人员和知悉商业秘密的人员在另行择业时所引发的商业秘密流失现象出现了。如何避免这种现象的发生，我国《劳动法》对此做出了相应的规定。我国《劳动法》第22条规定:劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。第102条规定:劳动者违反劳动合同中的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》也明确了职工违反合同约定或保密要求、侵犯商业秘密给权利人造成损害时的损害赔偿问题。

（三）《反不正当竞争法》对商业秘密的保护。这是当前保护商业秘密的最主要的法律形式。《反不正当竟争法》将商业秘密的行为列为不正当竟争行为，对商业秘密的定义及侵犯商业秘密的行为手段进行了规定。该法认定侵犯商业秘密的不正当竞争行为有三种情形:以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;披露、使用或者允许他人使用上述手段获取权利人的商业秘密;违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。此外，第三人明知或者应知以上违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。这样的规定弥补了上述三种情况的不足，有利于全方位的保护商业秘密。《反不正当竟争法》从保护公平竞争、制止不正当竟争的角度，将侵犯商业秘密的行为作为不正当竞争行为予以禁止，是对我国知识产权法律制度的补充。

（四）《刑法》对商业秘密的保护。《刑法》明确规定了对于侵犯商业秘密的行为，给商业秘密的权利人造成重大损失的，是侵犯商业秘密罪。从而对商业秘密的所有人和合法使用人，提供了比较充分和全面的刑事保护手段。对侵犯商业秘密的犯罪行为，规定了严厉明确的刑事惩治办法。加大了对商业秘密的保护力度

三、尽早制定《商业秘密保护法》

    上述我国现有法律对商业秘密的保护毕竟有限。与国际上相比，我国还须尽快制定《商业秘密保护法》。

   （一）制定《商业秘密保护法》的必要性

1、制定《商业秘密保护法》是保护商业秘密的重要性所决定的。随着知识经济的来临，包括技术和管理在内的知识信息在社会生活中扮演着越来越重要的角色，经济发展中的技术和管理含量越来越大，其中商业秘密的财产价值和社会价值也越来越大，侵犯商业秘密的现象也会越来越严重，商业秘密纠纷也会越来越多，因而建立一套完善的商业秘密保护制度的意义越来越重大。通过制定专门的商业秘密保护法，是完善商业秘密保护制度的重要选择。

 2、制定《商业秘密保护法》是商业秘密保护制度必须向系统化和综合化方向发展的客观需要。尽管《反不正当竞争法》对侵犯商业秘密行为的规纳已比较系统，但商业秘密保护制度远不止这些内容。迄今为止，我国商业秘密保护的规定还散见于各种法律、法规、规章之中，呈支离破碎状态。而且，由于立法先后的不同，对商业秘密保护的认识不一致，致使一些法律规定不但在用语上不尽相同，在内容上也有不协调之处，这种状况对于商业秘密保护是不利的。此外，《反不正当竞争法》对商业秘密的保护是从禁止不正当行为的消极角度着眼的，缺乏对商业秘密权属的确定等积极保护制度，且侵犯商业秘密作为不正当竞争行为中的一种，《反不正当竞争法》也不可能单独对其作出全面的救济规定。因此，《反不正当竞争法》对商业秘密的保护虽然比较重要，但毕竞有限。鉴于上述情况，制定专门的商业秘密保护法，对于整合现有的有关法律规定，建立完善的商业秘密保护制度，促进市场经济的健康发展，都具有重要的意义。

    （二）对商业秘密立法的几点建议

1、总体上要加大对商业秘密的法律保护力度，扩大对商业秘密的保护范围。

2、对于现有商业秘密的法定含义需要重新进行科学的界定，并且能更加明确地规范对商业秘密尤其是高新技术商业秘密(包括网络)的认定标准和侵权认定标准。

3、对于劳动合同与商业秘密保护协议、竞业禁止义务等问题，应引入竞业避止制度，并从立法上就竞业避止的法律效力、适用对象及其约定内容作出明确规定。并且，对侵犯商业秘密的法律责任必须加大。

4、在程序法上，最高人民法院可出台有关司法解释，专门对在商业秘密侵权诉讼中诸如原、被告双方举证责任的分配、损害赔偿金额的计算标准、有关保全措施的设立和特别诉讼时效制度(1年)等进行规定。

5、对于国外先进、成熟的相关法律制度，应求同存异、取长补短，特别是某些在国外已取得卓有成效的方面应直接导入。比如，对于侵害商业秘密行为的法律救济方法中美国法上的"禁令制度"、[7]德国民法上和WIPO的《反不正当竞争示范法》中"重大过失"术语[8]、引入第三人侵权制度，便于与善意第三人相区别；WTPO的《反不正当竞争示范法》第6条对于商业秘密的侵害行为的例示规定；我国《反不正当竞争法》中，权利人及侵权人均被定论为"经营者"，而相当多合法持有商业秘密的人并非经营者，而TRIPS中所提商业秘密的"持有人"保护范围比"经营者"会更广，也应加以引入.

6、商业秘密保护立法要考虑保护商业秘密与保护公众利益的平衡。应考虑到在某些情况下（如国家和人民的利益受到严重损害时），非商业秘密所有人有意公开"商业秘密"是应当受到保护的，可作例外规定.

7、在合同、 协议、约定、规定等没有明确规定保密问题的情况下，是否一律视为没有采取保密措施呢？外国法律和实践中一般都有明示的保密义务和暗示的保密义务之分。在我国，是否也有暗示的保密义务问题。商业秘密法中对其应有必要规定。

8、在我国正向市场经济过度的过程中，因各种原因引起的职工退休、退职、离休、离职、跳槽、借调、调动工作等已导致相当数量的商业秘密流失现象，应当引起我们的重视。在制定商业秘密保护法的同时也注意制定和完善相关法规和规章。

参考文献:

[1]郑成思.知识产权法[M].北京:法律出版社,1997.

[2]刘春田.知识产权法[M].北京:中国人民大学出版社，2000.334.

[3]赵秉志.侵犯知识产权犯罪研究[M].北京:中国方正出版社，1999.255.

[4]唐大江.论商业秘密的范围和构成条件[J].广东工业大学学报:社会科学版，2002.

[5]吕鹤云.商业秘密法论[M].湖北:湖北人民出版社,2000.

[6]唐大江.论商业秘密的范围和构成条件[J].广东工业大学学报:社会科学版，2002（3）：65-67.

[7]禁令制度是美国《侵权行为法第一次重述》第757条及《统一商业秘密法》第2条、第3条规定的对侵害商业秘密行为的法律救济制度，即赋予商业秘密所有人请求发布禁令、损害赔偿等积极作为的权利。法律通过禁令禁止被告泄露和使用，以保护该商业秘密。

[8]德国民法WIPO的《反不正当竞争示范法》规定的重大过失是指显著地欠缺善良管理人的注意，相当于故意。