摘要：关于承租人优先购买权的性质有很多学说观点，本文主张形成权说。承租人优先购买权对出租人、承租人、第三人有不同的效力，但我国《合同法》对第三人的效力的规定较为模糊，亟需完善。承租人优先购买权的行使需要满足四个条件：租赁关系合法有效存在、出租人出卖租赁房屋、合理期限内行使、同等条件，同时，也会受到一些条件的限制。当承租人的优先购买权受到侵害时，出租人应承担损害赔偿责任。本文以承租人优先购买权为中心，通过对承租人优先购买权的性质、效力、行使、救济等相关问题的讨论，以求促进承租人优先购买权的制度保护与立法完善。

关键词：承租人优先购买权，性质，效力，适用范围，救济

优先购买权，也称先买权，是指"特定人依约定或法律规定，于所有人出卖动产或不动产时，有依同样条件优先购买的权利。"优先购买权主要包括合伙人的优先购买权、股东的优先购买权、共有人的优先购买权以及承租人的优先购买权。本文主要研究的是承租人的优先购买权。承租人优先购买权，是指作为承租人的公民、法人在租赁合同有效期内，在出租人出卖租赁物时，依照法律的规定在同等条件下优先于其他购买人购买租赁物的权利。我国《合同法》第230条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《若干问题解释》）第21至24条对承租人的优先购买权都有所规定。下文将对承租人优先购买权的性质、效力、行使、救济进行探讨。

一、关于承租人优先购买权的性质

对于承租人优先购买权的性质，学界众说纷纭，有很多不同的学说。在我国民法界，主要有物权说、债权说、形成权说（附条件形成权说）、请求权说等。

（一）物权说。该学说认为，"承租人优先购买权是因租赁合同的成立而使承租人享有的一项物权，它是给出卖人增加的合法负担"。承租人优先购买权是一种法定的而非约定的权利，可以对抗第三人且为不特定的第三人，是一种对世权。出卖人已将租赁房屋让与他人并且办理完毕权力转移手续后，承租人仍可主张出卖人与第三人之间的行为无效，并可请求第三人将房屋转让给自己。我国大陆学者多赞成此种观点。

（二）债权说。该学说认为，"优先购买权是指合同或法律规定对出卖人的处分权的限制，使得出卖人不能将标的物以同等条件出卖给第三人而只能出卖给权利人"。承租人的优先购买权是依买卖关系而设立的，是一种附从性的权利，附随于买卖关系，本质上属于债权。承租人仅具有请求与出租人就租赁物订立买卖合同的请求权，而出卖人出卖租赁物时，承租人依同样条件购买的，出卖人有承诺的义务。如果出卖人不通知承租人而直接与第三人订立合同出卖租赁物的，承租人只能对出卖人主张损害赔偿，而不能主张优先购买租赁物。我国台湾地区有部分学者采纳此观点。

（三）形成权说（附条件形成权说）。该学说认为，"承租人可以主张依据出卖人与第三达成的买卖条件建立自己与出卖人之间的买卖关系"。当出卖人有意将房屋卖给第三人时，承租人只要表示愿意以同等条件购买而无须征得出卖人同意即与出卖人之间形成一个买卖合同。我国台湾学者通说认为这项权利是附停止条件的，只有在出卖人将标的物出卖于第三人时才能行使，是附条件的形成权。而我国大陆学者认为，优先购买权是形成权，但是所谓的"附条件"是不妥的。理由如下：1、附条件或期限乃属于法律行为附款，不能作为权利附款，当然权利行使为意思表示，得附条件。2、即令权利得附条件，但依民法理论，条件仅为约定的不确定的事实，而不能为法定事由，优先购买权中的所有人出卖标的物显为法定事由，不能作为条件。3、所有权人出卖标的物，为优先购买权取得条件，不具备此条件，优先购买权尚不存在，根本不发生因此条件为停止条件而不能行使优先购买权的问题。

（四）请求权说。该学说认为，"优先购买权是先买权人对出卖人的买卖合同订立请求权，而依买卖合同订立请求权的法理，买卖合同尚须经出卖人之承诺才能成立"。优先购买权人有权请求出卖人优先将财产转让给自己，出卖人也有义务满足优先购买权人的请求，而不能把财产转让给他人，优先购买权人有权请求人民法院宣布买卖无效，有权请求出卖人继续履行义务。我国台湾地区学者普遍采纳此种观点。

（五）本文观点。笔者赞成形成权说。首先，承租人优先购买权不是物权。物权是一种绝对权、对世权，能够对抗不特定的第三人，权利人不必借助义务人的积极行为就可以自行实现其权利，而承租人优先购买权的义务人是具体的、特定的，必须依靠义务人的积极行为才能够得以实现。其次，承租人优先购买权不是债权。债权具有平等性，而优先购买权是一种优先权，具有特权性质，不具备平等性，此外，如果将优先购买权定性为债权，将不利于对先买权人的权利进行充分的保护。最后，承租人优先购买权也不是请求权。请求权是指权利人要求他人为一定行为的权利，他人也有选择为或者不为的权利，而承租人的优先购买权在实践中是不能被拒绝的，其能否实现完全取决于承租人的意思，出卖人在承租人提出优先购买时承担的是强制缔约义务，这与请求权的本质不符。因此，承租人优先购买权更倾向于是一种形成权，一旦承租人向出卖人为购买之意思表示，则在出卖人与承租人之间形成出卖人与第三人等同内容的合同，而无须出卖人之承诺。房屋出租人将房屋出卖给第三人是形成权得以产生的条件，并不是形成权所附的停止条件。只有在房屋出卖人有出卖房屋的意愿时，优先购买权才得以产生。若房屋根本不出卖，或仅仅因互易或赠与而导致房屋所有权变动，只要未发生刻意规避现行立法的行为，就不会产生所谓的优先购买权的问题。

二、关于承租人优先购买权的效力

（一）对出租人的效力

1、通知义务

《合同法》第230条规定："出卖人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。"由此可见，出卖人有通知的义务。出卖人应当在合理的期限内将出卖房屋的意思、房屋的价格等通知承租人，对于通知的方式则没有过多的约束，可以采取书面方式，也可以采取口头方式，只要能够确定意思表示到达承租人即可。

2、缔约义务

承租人一旦提出愿意在同等条件下购买房屋，就意味着承租人在行使优先购买权，无论出卖人是否同意，都必须与承租人订立买卖合同，出卖人承担强制缔约义务。

3、损害赔偿义务

《若干问题解释》第21条规定："出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。"当出租人没有在合理期限内通知承租人，或者串通第三人侵害承租人优先购买权时，承租人可以请求出租人承担损害赔偿义务。

（二）对承租人的效力

1、在合理期限内行使权利

《若干问题解释》第24条第3款规定出租人履行通知义务后，承租人在15日内未明确表示购买，之后向人民法院主张优先购买权的，法院不予支持。这一款明确规定了承租人在接到出租人的通知后的犹豫期，承租人必须在15日内做出是否以同等条件购买租赁房屋的决定，一旦过了这个期限，承租人丧失优先购买权，无法请求出租人承担损害赔偿的责任。

2、在同等条件下行使权利

为了保护出租人的利益，体现交易的公平性，承租人只能在同等条件下行使其优先购买权，同等条件主要是指标的物与价金等同，下文第三部分会有具体阐述。只有规定同等条件，才能避免承租人与第三人串通利用优先购买权损害出租人的利益。

3、不得转让其权利

优先购买权是附随基础租赁关系而存在的，是专属于承租人的权利，承租人不能保留基础租赁关系而单独转让优先购买权。只有在承租人死亡，其继承人维持租赁关系的情况下，优先购买权才转移给继承人享有。

（三）对第三人的效力

《若干问题解释》虽然规定了当出租人侵害承租人优先购买权时，承租人请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持，但对出租人与第三人之间的买卖合同的效力具体如何却没有规定。笔者认为，侵害优先购买权应区分第三人是善意还是恶意，并应当看房屋是否已经办理了过户手续，在此基础上再来判定与第三人的买卖合同的效力。

1、第三人善意且已公示

《若干问题解释》第24条第4款规定第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的，承租人向人民法院主张优先购买权的，法院不予支持。第三人在订立买卖合同时不知道或者不应当知道出卖的房屋上存在租赁关系，可以推定第三人为善意。如果房屋买卖合同符合法律规定，并且房屋已经办理了过户手续，为了保护善意第三人的利益，优先购买权不得对抗已完成产权变更登记的第三人，承租人不得行使优先购买权，第三人与出租人之间的买卖合同有效。如果出租人之前未履行通知义务，则承租人可以请求出租人承担损害赔偿责任。

2、第三人善意但未公示

如果第三人虽非恶意购买房屋而侵害了承租人的优先购买权，但是承租人在提起诉讼时该房屋并未办理产权变更登记，承租人亦明确表示愿意购买承租房屋，且请求撤销出卖人与第三人的房屋买卖合同并请求损害赔偿的情形，从保护承租人的角度出发可以撤销出卖人与第三人的房屋买卖关系。善意第三人可以要求出租人承担缔约过失责任。

3、第三人恶意且已公示

如果第三人明知优先购买权存在的情况下，没有去了解出租人是否履行通知义务就盲目受让标的物，这种情况可以认定第三人为恶意。《合同法》第52条第2款规定恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，合同无效。因此，应该认定第三人与出租人之间的买卖合同无效。若承租人在提起诉讼时该房屋已经办理产权变更登记，为了保护承租人的利益，法院应该撤销该变更登记，由承租人行使优先购买权。

4、第三人恶意但未公示

如果出租人与第三人恶意串通侵害承租人的优先购买权，但出租人与第三人尚未办理房屋产权登记，除了由出租人承担赔偿承租人损失的以外，恶意第三人亦应承担连带责任，此外还应当赋予承租人根据《合同法》第52条第2款请求认定出租人与第三人的房屋买卖合同无效的权力。

（四）效力的冲突及解决

1、与共有人优先购买权的冲突及解决

共有人对共有财产享有优先购买权，当共有房屋出租后，其他共有人欲出让房屋时，共有人的优先购买权与承租人的优先购买就会产生冲突。《若干问题解释》第24条第1款明确规定房屋共有人行使优先购买权时，承租人主张优先购买权的，法院不予支持。共有人的优先购买权是从共有权中派生出的一项权利，它是基于共有人对共有物的所有而对共有人所有权的一种法律保护。承租人的优先购买权是从租赁权中派生出的一项权利，它是基于承租人对租赁物的租赁而对承租人租赁权的一种法律保护，租赁权只是基于合同而产生的一种权利。共有人作为整个共有财产的所有人，其与共有财产的利害关系较之于承租人更为密切，其对共有财产的关注较之于承租人更为尽心，其对共有财产所负的维护义务和责任较之于承租人更为重大，因此，根据权利与义务相一致的原则，共有人的优先购买权较承租人的优先购买权应更为优先。

2、承租人之间优先购买权的冲突与解决

（1）承租人与次承租人之间

《合同法》第224条第1款规定:"承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。"在合法转租的情况下，次承租人同样享有优先购买权，此时，承租人与次承租人的优先购买权就会发生冲突。对于冲突的解决，目前主要有两种观点，一是承租人先买权优先论，一是次承租人先买权优先论，笔者比较赞成次承租人先买权优先论。次承租人是租赁房屋的实际占有者，与房屋的联系较承租人而言更为紧密，在实际占有过程中，次承租人往往会对租赁房屋投入高昂的装修、广告费用，只有赋予次承租人更优先的购买权，才能保护次承租人的利益，提高物的利用率。此外，在转租的情况下，承租人注重房屋的收益价值，而次承租人注重房屋的使用价值，使用价值是房屋租赁的核心价值，因此，次承租人的优先购买权应优于承租人的优先购买权。

（2）共同承租人之间

当数人同时承租某一租赁物时，如果该租赁物要被出卖，而几个共同承租人都想单独购买该租赁物，此时，共同承租人之间的优先购买权发生冲突。《德国民法典》中有共有人整体取得的观点，认为法律赋予承租人的优先购买权是将共同承租人看做一个整体而赋予的，笔者赞同这一观点。当共同承租人都主张优先购买权时，他们的优先购买权都是平等的，因此可以通过协商的方式决定由谁购买，协商不成，竞价购买。

三、关于承租人优先购买权的行使

《合同法》第230条规定："出卖人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。"可见，承租人优先购买权的行使条件有如下四个：租赁关系合法有效存在、出租人出卖租赁房屋、合理期限内行使、同等条件。

（一）承租人与出租人之间必须存在合法有效的租赁合同

承租人优先购买权是承租人享有的权利，是基于承租人与出租人之间合法有效的租赁合同而派生的权利，租赁关系的存在是承租人优先购买权存在的前提和基础。如果租赁合同不成立、无效或因履行期限届满而终止，则承租人不再享有优先购买权。

（二）出租人以出卖方式转让房屋所有权

出租人将租赁房屋出卖给第三人，是行使承租人优先购买权的启动要件，只有出租人开始出卖房屋，承租人才得以行使权利，那么如何定义"出卖"呢？《合同法》第130条的规定："买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同"。所以，当出卖人因赠与、遗赠、继承、公用征收等无需支付价款的情况下转让房屋时，承租人不得行使优先购买权。但是以下两个特殊情况需要具体分析：

1、互易。互易是指特定物与特定物的交换，而买卖是指金钱与特定物的交换，两者性质不同，一般情况下，承租人不得行使优先购买权。但是如果对待给付为替代物，而承租人也能提出该替代物，则承租人得行使优先购买权。

2、拍卖。《若干问题解释》第23条规定："出租人委托拍卖人拍卖租赁房屋，应当在拍卖5日前通知承租人。承租人未参加拍卖的，人民法院应当认定承租人放弃优先购买权"。这里明确规定了在拍卖的情况下，出租人需提前5日通知承租人，但对承租人参加拍卖后该如何行使优先购买权未做规定。拍卖以价高者得为原则，因此笔者认为，承租人可以在参加拍卖时放弃优先购买权，与其他竞拍者竞价购买，亦可以等待其他竞拍者竞拍完毕后，以与竞价最高者相同的条件行使其优先购买权。

（三）承租人需在合理期限内行使优先购买权

首先，承租人只能在租赁合同的有效期限内行使优先购买权，如前所述，租赁关系是承租人优先购买权的基础，只有在租赁期限内才享有租赁物的使用权，才能行使优先购买权。其次，承租人必须在租赁期限内的合理期限行使优先购买权，逾期未行使则不受法律保护。对合理期限的界定需要进行如下讨论：

1、起算点。即出租人应当在何时通知承租人。理论界目前有两种观点，一种是在出租人有出卖意图时起算，还有一种是在出租人与第三人就买卖合同条款达成合意时起算，笔者赞同后一种观点。承租人优先购买权在同等条件下才能行使，在出租人仅有出卖意图而未与第三人达成合意订立合同时，同等条件还无法确定，承租人无从行使优先购买权。只有在出租人有出卖意思并与第三人就买卖合同条款达成合意时，同等条件才能得以确定，承租人才能行使其优先购买权。

2、期限的长度。规定期限的长度是为了促使承租人尽快行使其权利，防止权利滥用，促进交易尽快达成。各国立法都对期限长度有所规定。如《德国民法典》第510条第2款规定："对于土地，先买权只能在收到通知后两个月的期间届满前行使，指定行使期间的，指定期间取代法定期间"。《瑞士民法典》第681条第1款规定："先买权人欲行使先买权的，须在知悉契约的缔结和内容之日起的三个月内行使该权利。新所有人在不动产登记簿上已逾两年的，先买权不得再行使"。《俄罗斯民法》也规定不动产优先购买权的行使期限为一个月，动产为十天，最长不得超过三个月。我国《若干问题解释》第24条第3款规定承租人行使权力的期限为15天，废止了《城市私有房屋管理条例》第11条和《民通意见》第118条三个月的合理期限的规定，笔者认为，这是立法的进步。三个月的期限从各国立法来看，都属于较长的期限，毫无疑问，期限越长，对权利人就越有利，期限越短，对义务人就更有利。规定三个月的期限过多的保护了承租人的利益，没有考虑到出租人可能是急需用钱而急于转让房屋等紧急情况，一定程度上是损害出租人的利益的，违反了民法中的公平原则。如今规定15天的期限则兼顾了承租人与出租人的利益，考虑到了出租人急于卖房变现的需要，又不至于让承租人匆忙决定是否行使优先权。

（四）承租人只能在同等条件下行使优先购买权

同等条件是对房屋承租人行使优先购买权的限制。这首先尊重了作为出卖人的所有人的所有权，不至于因优先购买权的行使，使出卖人的利益遭受损失。同时，表明确立优先购买权并没有剥夺其他人的购买机会。如果不能提供同等条件，则按价高者得的市场原则决定物的归属，因此不违反公平竞争的原则。对同等条件的理解，是适用优先购买权的难点，同时又是承租人行使优先购买权的关键。

对于同等条件的内涵，有绝对同等说与相对同等说之分。绝对同等说主张权利人的购买条件与第三人的购买条件完全一致，《德国民法典》采用这一观点，在第505条第2款规定："一经行使先买权，先买权人与先买义务人之间的买卖合同即按照先买义务人与第三人约定的相同的条款而成立。"相对同等说主张权利人的购买条件与第三人的购买条件大致相等，即可视为同等条件。笔者认为，绝对同等说的要求过于苛刻，在实践中难以实现，要求合同条款完全一致是没有必要的，会使优先购买权的行使过于僵化，不利于先买权的实现，导致实质上的不平等；而相对同等说的范围过于宽泛，同样不利于实际操作，还有可能人为的扩大法官的自由裁量权，亦不可取。关于同等条件的认定，应当符合以下几点：

1、价格应当相同。即承租人允诺支付的价格应等同于第三人在合同中允诺支付的价格。价格条件是同等条件中最基本的条件，用价钱来衡量承租人与第三人的条件最为客观。[ ]价格可以由出卖人决定，也可以由第三人决定。

2、付款期限对等。即承租人允诺付款的期限应先于或等同于第三人在合同中允诺付款的期限。原则上，承租人承诺的付款期限不得超过第三人与出卖人约定的期限，否则就不构成同等条件，但出卖人同意承租人延期支付的除外。

3、付款方式等同。即承租人允诺的付款方式应等同于第三人允诺的付款方式。如第三人承诺一次付清的，承租人也必须一次付清。如第三人承诺分期付款的，则除非承租人向出卖人提供了相应的担保，否则不得分期付款，这是因为出卖人信赖第三人的付款能力而同意其分期付款，但出卖人并不一定会信任承租人的支付能力，《德国民法典》第509条对此有明文规定。

除上述几点外，如果第三人与出租人之间订立的合同中规定了从给付义务，而承租人又无法履行的，若从给付义务为合同生效要件且能以金钱代替，则视为同等条件；若从给付义务不影响合同的生效，则不予考虑。

综上所述，笔者认为，在认定同等条件时，不能只考虑某一个条件，如只看价格条件是否相同，而应当综合考虑上述因素，使承租人与第三人更加公平的竞争。当然，如果承租人提供了优于第三人的条件，其当然能行使其优先购买权而不必考虑同等条件这一限制。

（五）承租人优先购买权的限制

《若干问题解释》第24条规定："具有下列情形之一，承租人主张优先购买房屋的，人民法院不予支持：（一）房屋共有人行使优先购买权的；（二）出租人将房屋出卖给近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女的；（三）出租人履行通知义务后，承租人在十五日内未明确表示购买的；（四）第三人善意购买租赁房屋并已经办理登记手续的"。该条文规定了承租人不得主张优先购买权的四种情形，由于第1款和第3款在前文已有叙述，在此就不再赘述。第2款从第三人的身份角度限制了承租人的优先购买权，当第三人为出租人的近亲属时，承租人不得主张优先购买权，这主要考虑到的是出租人与近亲属之间的身份关系，同时，对近亲属的范围做了严格的限定，只能是出租人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女，其他亲属一律不得以其身份限制承租人的权利。第4款中"善意"应当参照《物权法》第106条，即1、受让人受让该不动产或者动产时是善意的；2、以合理的价格转让；3、转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。

四、关于承租人优先购买权的救济

《若干问题解释》第21条规定："出租人出卖租赁房屋未在合理期限内通知承租人或者存在其他侵害承租人优先购买权情形，承租人请求出租人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。但请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效的，人民法院不予支持"。此条文废除了《民通意见》第118条关于出租人与第三人之间买卖合同无效的规定，极大的保护了善意第三人的利益，但是如前文所述，没有考虑到第三人与出租人恶意串通情形下合同效力如何的问题。

此外，还需对出租人的损害赔偿责任加以界定。买卖不破租赁，可能短期内承租人不会因为优先购买权被侵害无法行使而遭受损失，因此，如何确定损害赔偿额是一个难题。当租赁期限届满时，承租人不得不另外寻租或购买其他不动产来代替该不动产，在另外寻租和购买其他不动产的过程中必然会有一些财产上的损害，损害赔偿的范围由此确定，损失额应当根据当时市场价格的变化规律确定承租人另外寻租及搬家的费用，若承租人不再另外寻租，则应当赔偿承租人购买替代不动产时比行使优先购买权购买租赁房屋所多付的金额。

在房价不断上涨的今天，房屋租赁已成流行，租赁关系普遍存在。立法者承认优先购买权，简化租赁关系，对承租人行使优先购买权适当限制，兼顾出租人与承租人的利益，维护了当前的经济秩序。但是我国法律对承租人优先购买权的规定过于凌乱而简陋，承租人与出租人之间的纠纷不断，立法者应当对承租人优先购买权的行使、法律救济做更具有可操作性的规定，从而稳定经济秩序，提高交易效率。