一、经营者安全保障义务概述

（一） 经营者安全保障义务理论的形成

经营者安全保障义务最早在古罗马法中有所涉及，即店主要对顾客因在其经营范围和场所内受到的欺诈、盗窃而遭受的财产损害，以及投掷物、倾倒物造成的人身损害负赔偿责任，这里店主对顾客所附的义务事实上相当于现在我们所说的安全保障义务。因为店主实际上是为他人提供了一个公共场所进行某些活动，其作为商店的管理者当然负有保障利用人的安全义务。此后，受罗马法影响，法国、德国等也相继在法典中对旅馆经营者对旅客的安全保障义务做了规定。但至此安全保障义务的适用范围非常有限，仅限定在旅馆经营业方面的注意义务，现代侵权行为上的安全保障义务尚未形成。

经营者安全保障义务的初步形成可追溯到法国合同法上保障安全的义务。也就是合同当事人都有义务保障对方人身、财产不受损害的义务，这种义务来源于文明社会对人的生命和身体完整性保护的一般法律要求。这一理论的真正形成于德国法上一般安全注意义务，由德国法官在判例中创设而来，随着侵权行为责任的扩大对安全保障义务主体的适用范围也从经营性活动的经营者扩展到一般性社会活动的组织者以及其他从事具有危险性活动的人，此外，对经营者的服务设施、设备的安全性和安全保障措施的要求也日益严格。

（二）经营者安全保障义务的含义

对于经营者的安全保障义务我国并没有统一的定义，学术界主要存在以下几种观点：第一，经营者对服务场所的安全保障义务是指经营者在经营场所对消费者和潜在的消费者或者其他进入服务场所的人之人身、财产安全依法承担的安全保障义务；第二，安全保障义务是指为防止特定人的人身和财产免受侵害而由特定的人负有的义务；第三，安全保障义务是指从事餐饮、住宿、娱乐等经营活动或其他社会活动的自然人、法人、其他组织对于进入其经营场所的消费者及其他参与者负有的人身、财产安全的保障义务。对此，我国相关法律有较为详细的规定，《消费者权益保护法》第18条规定："经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和表明正确使用商品或接受服务的方法以及防止危害发生的方法。"《合同法》第122条规定："因当事人一方的违约行为侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。"

二、经营者违反安全保障义务的侵权责任

2011年温州7．23动车事故，由于工作人员缺乏安全意识，对设备故障未及时处理以及应管理设备的落后致使应急设施未能及时启动，造成40人死亡，200多人受伤的悲剧。这类事故对经营者安全保障义务在实际中的履行状况敲响了警钟。经营者违反安全保障义务造成消费者人身、财产损害的侵权行为是一种较为复杂的侵权行为类型，也是目前研究较为薄弱的，但在司法实践中经常发生的行为。

然而，对于此类安全事故，除国家赔偿外，更受社会关注的是经营者义务的履行和责任的承担，至此，安全保障义务逐渐成为社会反思的主题。经营者对其所提供的商品、服务不符合国家、行业标准或者在其经营场所内安全设施存在缺陷造成消费者人身、财产损害的，应承担赔偿责任，一般表现为产品侵权责任和第三人侵权时经营者的责任。

（一）产品侵权责任

1、产品侵权责任的认定

生产者、经营者在提供商品、服务时应尽的注意、说明、提示义务而未尽到的，或者提供不符合产品说明书的缺陷商品，因此造成消费者、使用者或者其他人之人身、财产受到损害的，符合产品责任的构成要件，就应当承担赔偿责任。这里的产品在司法实践中通常认为包括有形的商品以及无形的服务。世界各国立法对产品责任的归责原则及认定各有差异，在我国，产品责任的构成要件主要有以下几点：

第一，生产者、经营者提供的须为缺陷产品。这也是构成产品侵权责任的首要条件，按照各国的一般解释，产品缺陷，是指产品缺乏人们期待的安全性。我国《产品质量法》第13条将合格的产品质量规定为："可能危及人体健康和人身、财产安全的工业产品，必须符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准；未制定国家标准、行业标准的，必须符合保障人体健康和人身、财产安全的要求。"经营者提供的产品未达到上述要求即被认定为缺陷、瑕疵产品，因此造成消费者及潜在消费者的损害应承担赔偿责任。但我国《产品质量法》同时也规定了生产者在证明自己未将缺陷产品投入流通领域；产品投入流通时引起损害的缺陷尚不存在，以及投入流通时的科学技术尚不足以发现缺陷的存在着三种情况下的免责。

第二，有损害事实的存在。损害是认定任何侵权行为都必须具备的要件，它是指受害人因他人的加害行为或者物的内在危险之实现而遭受的人身、财产方面的不利后果。表现在产品侵权责任上主要是经营者违反安全保障义务想消费者提供不符合安全标准的商品或未尽到注意义务造成他人人身、财产损害。在这种情况下，依据我国《产品质量法》第40条第一款规定："销售者应当负责修理、更换、退货；给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失。"

第三，经营者提供的缺陷产品与损害结果之间有因果关系。具有违法性的侵害行为与受害人受到的损害之间的因果关系，是任何侵权行为都必须具备的构成要件之一。确认产品此种因果关系，一般由受害人负责举证，而对于缺陷产品的免责事由则由产品的生产者依据免责条款进行举证。在司法实践中，对于一些致害原因不易证明的高科技产品，也可以有条件的适用推定因果关系理论，即受害人只需证明这种产品存在的缺陷通常可以造成某种损害，而自己使用这种产品也发生某种损害，就可以推定因果关系成立，转而由经营者证明此种因果关系不存在。

2、产品侵权责任的归责原则

    目前对于产品侵权责任的归责原则尚存在争议，我国大多数学者将此种责任认定为无过错责任，即严格责任，这一理论最早由美国提出和采用。也就是说只要产品存在缺陷，对消费者及潜在的消费者有一定危险性，并最终造成他们人身、财产的损害，该产品的生产者与销售者就应承担赔偿责任。

    在我国现行立法中，有不少部门法对产品侵权责任作出了规定：《民法通则》第122条规定"因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失"。基于这一立法规定，我们可以看出，生产者或经营者者提供的商品符合国家或合同规定的质量标准，而由于运输者或仓储者的过错使产品质量不合格，因此对消费者造成的损害，生产者、经营者无权拒绝赔偿损害，之后生产者、经营者可以向运输者或仓储者追偿。这里，生产者或经营者承担的产品侵权责任并不以过错为条件，从而说明我国民法在产品责任的认定上采取的是无过错责任原则。《产品质量法》第41条规定"因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产(以下简称其他财产)损害的，生产者应当承担赔偿责任。"这与《民法通则》第122条的规定是相一致的，同样体现了认定生产者责任的无过错责任原则。《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条规定："因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。"这同样说明我国在产品责任的归责原则问题上采用了无过错责任原则。

（二）第三人侵权时经营者的责任

1、经营者责任承担

消费者在经营者的经营范围内遭受第三人侵权而造成的人身、财产损害，若经营者积极采取有关措施，尽到安全保障义务，即不存在过错时，则应当由第三人对受害者承担侵权赔偿责任，若经营者怠于采取措施，或者采取消极制止行为，对消费者的损害存在过错，则应当承担与之相对应的补充责任。《侵权行为法》第37条第二款规定"因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。" 此外，《最高法关于审理人身损害赔偿案件的司法解释》第6条对此也作出了规定："因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。"

由此可见，法律对经营者存在过错时承担补充责任的规定既避免了经营者因支付能力较强而最终承担所有赔偿的不公平现象，又使受害者不至于因第三人无力支付赔偿而利益得不到合理保障。"我们应当清楚地认识到，法律制度对社会利益的平衡作用，并正确地把握这个平衡。一方面要给予受害者必要的充分方的保护，以使其受到损害的法定财产权或者人身权得到补偿；另一方面，又必须考虑到被告经营者的经济赔偿的承受限度"。经营者补偿责任可以认为是立法平衡各方利益的结果。

2、经营者承担补充责任的要件

经营者承担补充责任是指在第三人对消费者实施侵权行为与经营者消极不作为竞合的情况下，经营者应对其违反安全保障义务的行为负有相应的补充赔偿责任。此时，受害人既有权请求第三人承担赔偿责任，也有权请求经营者承担赔偿责任，但请求权的行使顺序有所不同，受害人应当向直接侵权的第三人行使第一顺序的请求权，在第三人无能力赔偿或者难以确定时，才能向消极不作为的经营者主张承担补充责任。

经营者承担补充责任通常应当符合以下要见：第一，第三人的侵权行为直接导致消费者人身、财产的损害，此时该第三人应当对受害者负有直接的赔偿责任；第二，经营者违反安全保障义务的消极不作为并非损害发生事实上原因；第三，第三人的直接侵权行为和经营者的消极不作为发生竞合；第四，经营者对于在其经营者场所内发生的侵权行为采取的消极不作为即违反了其应尽的安全保障义务，主观上存在过错。

对经营者的行为符合上述要件的，我国采取过错推定的归责原则，即如果作为安全保障义务人的经营者可以证明自己已采取积极有效的应对措施，对消费者损害的发生无过错，则无需承担法律责任。

三、经营者安全保障义务的履行标准

在经济学上，消费者是在经济运行中与政府和企业并列的三大主体之一，在法学上，消费者是《消费者权益保护法》中最重要的主体。1992年3月15日，美国总统肯尼迪在向国会提出的一份国情咨文中提出了消费者的四项权利，其中包括消费者的安全保障权，即安全权，它是消费者最基本、最重要的权利，在消费者权利体系中居于首要地位。因此，确保经营者履行安全保障义务，更好地保护消费者的安全权，需规定一个合理的标准作为参照，对此，《消费者权益保护法》第18条作出了明确规定："经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品和服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或者接受服务的方法以及防止危害发生的方法。"

经营者履行安全保障义务标准的确定，是判断经营者是否需要承担赔偿责任的需要，具体来说包括以下两个方面。

（一）安全保障义务对经营者的要求

1、消费环境应无安全隐患

经营者向消费者提供的服务内容和服务过程应当是安全的，如果服务内容及服务过程存在对消费者人身或者财产造成损害的危险，就属于内部不安全因素。就如此次的动车事故，营运人作为《消法》上的经营者，对雷击造成的信号损害未予以重视，对列车应急设备未定时检修、更换，对已经存在的安全隐患为予以消除，其所提供的服务就不符合国家、行业的安全标准，这种放任心理便具有明显的过错，最终导致在列车追尾时不能及时启动应急设施，造成40人死亡，大约200人受伤的悲剧。

2、消除第三方对消费者的安全威胁

经营者除保证自己营造的消费环境安全之外，还要保证在自己的经营范围内杜绝第三方对消费者造成人身、财产损害，主要是通过经营场所工作人员的服务工作，照顾、保护消费者的人身和财产安全不至遭受来自外界、第三人的侵害。其中配备保安人员是一个重要因素，这里对保安人员在日常工作中也要做出要求，即认真履行保护义务，制止第三方对消费者的侵害，不懈怠，不脱岗，不在工作时醉酒、睡觉等等。

3、积极履行对不安全因素的告知义务

经营者应当对在其经营场所或其所提供的商品、服务中可能出现的各种伤害和意外情况做出警示、说明、告知等，如装修中依然营业的商场、店铺应在落地窗上标明"小心玻璃"等字样，客流量多的地方应提醒顾客"小心扒手"等等，经营者对在其经营范围内可能出现的危险向消费者作出充分的说明、合理的警示，必要时通知公安部门采取一定的强制措施；对已经或者正在发生的危险，经营者应当进行积极的救助，以避免损害的发生或减少损失。经营者的此项义务不仅是为了保护消费者的人身、财产安全，也是为公共利益之要求。

（二）安全保障义务对设备及人员的要求

1、物的安全保障

经营者应当保障其经营范围内建筑物、相关设施、设备安全可靠，有国家强制标准的应当符合强制标准的要求，没有国家强制标准的，应当符合行业标准或者达到进行此等经营所需要达到的安全标准。第一是在建筑物结构方面的安全要求，经营者用作经营场所的建筑物应当符合《建筑法》等法律法规的规定；第二是对消防设施的要求，经营者要保证在其经营范围内配备必要的消防设备并保证这些设施一直处于合格状态，并随时可以启用，对此《中华人民共和国消防法》第12条规定"歌舞厅、影剧院、宾馆、饭店、商场、集贸市场等公众聚集的场所，在使用或者开业前，应当向当地公安消防机构申报，经消防检查合格后，方可使用或开业。"

对"物"的安全保障要求，可以由各地相关行政机关在经营者开业前进行审查，作为其能否开业的一个条件。此外，经营者还需其经营范围内的建筑物、相关设施进行经常性的维护，使它们一直处于有效、可用的状态，这就要求经营者在经营的全过程中保持经营场所、设施持续处于安全状态，在物质上为消费者营造一个安全的消费环境。

2、人的安全保障

经营者对其经营范围内可能出现的危险应当采取必要的防范措施，一般是配备一定数量、经过专业培训的保安人员。《娱乐场所管理条例》第23条对此有具体规定："娱乐场所应当根据其规模配备相应数量的保安人员，而且保安工作人员必须是经过培训合格后持证上岗。"尤其是一些大型的商场、游泳馆等人员密集比较容易发生人身、财产安全事故的场所，保安人员的合理配备是履行安全保障义务合格与否的重要标准。此外，保安人员的素质也是经营者在配备时不可忽视的安全因素，保安人员必须经过严格的上岗培训，责任心要强，不能懈怠、不能脱岗，尤其是消防值班人员、放火巡查人员、救生人员等等。

四、经营者安全保障义务立法现状、弊端及启示

经营者的安全保障义务这一理论来源于德国，是法院法官从判例中发展起来的社会活动安全留意义务或一般安全注意义务的理论，它最初在德国法上被应用于交通安全方面，到目前，它的适用范围已经扩展到交通注意义务之外的私法交易安全，甚至社会生活。

（一）我国关于经营者安全保障义务的立法现状

近年来，随着社会经济的高速发展，商品流通领域的安全事故也频频出现，成都的公交车自燃、甘肃的校车事件、上海的染色馒头等等，各种安全隐患威胁消费者的人身、财产安全。对此，国家为充分保障消费者权益，为其营造一个健康安全的消费环境，在立法上从不同方面对经营者的安全保障义务作了规定，要求经营者在从事相关行为时，对消费者的人身、财产安全在合理限度内予以安全保障。

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条规定："从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人及其他组织，未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予以支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在能够防止或者制止的损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后可向第三人追偿。"《合同法》第122条规定："因当事人一方的违约行为侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。"《消费者权益保护法》第7条规定："消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。"第18条规定："经营者应当保证其提供的商品或服务符合保障人身、财产安全的要求。"此外，在《道路交通安全法》、《行政处罚法》、《刑法》等公法中，对经营者违反该义务的法律责任也作出了规定，可见，经营者的安全保障义务对维持消费环节健康稳定具有重要作用。

（二）我国关于经营者安全保障义务的立法弊端及其带来的启示

由于我国市场经济的高速发展，市场交易和消费活动越来越呈现多样化趋势，消费领域的侵权和违法行为也日趋复杂。笔者认为我国当前法律的有关规定存在两个弊端：第一，此类安全事故一旦发生，通常消费者都会从自身利益出发，认为经营者应当承担全部责任，而经营者则否定自己所应承担的责任，寻求免责、第三人责任或消费者自身的过错，从而形成纠纷。但是，从上述法律法规可以看出，我国法律对经营者义务和违反义务的责任承担较为分散地规定在不同的部门法中，没有一部统一的法典或单行法规统一作出规定，在一定程度上缺乏系统性，且各领域人群对法律认知程度不一，这就导致不仅是当事人，就是法官、律师等法律专业人员，对此类案件中当事人的权利、义务和责任关系理解也不一致，有关的司法判决也呈现很大的差异性。因此，笔者认为制定统一的法典或单行法规，将经营者违反义务的归责原则适用和责任承担以及消费者的维权途径更为系统地加以规定说明是市场经济的迫切需求。

第二，过分强调经营者责任，对消费者的义务和责任有所忽视。我们一般都认为，经营者是强势的一方，他比消费者更了解自己销售的商品、服务和相关的法律法规，有较丰富的专业知识，比消费者更有能力预见可能发生的危险和损害，也更有能力防止损害的发生或减轻损害。因此一直以来，立法者也更倾向于给予消费者更多的权利，而对经营者给予更多的义务。然而，如德国教授冯·巴尔所说："虽然每个人都不能伤害他人，但也不是每个人都有义务去保护所有同时代的人免于遭受一切可能的危险。不作为责任的扩大可能会导致对自由的过分限制。"我们应看到，法律对于社会的作用主要在于平衡各方利益，从而维护这个社会的整体稳定。法律在给予消费者必要的保护的同时，也要保证经营者所承担的赔偿不能对社会经济产生消极作用，在承担相应责任后仍可以维持经营成本，也就是将经营者的这种赔偿限定在一个合理的限度范围内。这就要求立法者在对经营者进行法律规制时应将"平衡"的理念作为立足点，才会使社会主义市场经济在健康稳定的轨道上运行。

结论

经营者的安全保障义务是经营者在其经营场所对消费者、潜在的消费者或者任何其他进入其经营范围内的人所负有的在合理限度内保证他们的人身、财产不受损害的义务。这一理论最早应用于德国法中，有着深厚的法理基础。通过温州动车事故引发对经营者违反该义务的思考，笔者认为在民事方面主要有三种责任，即侵权责任、违约责任和缔约过失责任，这三种责任在实际中常常发生竞合，立足民法诚信公平原则，结合国内外司法实践经验，我们采取由受害人自由选择一种责任提出请求权。

随着近年来消费领域的安全事故频发，经营者积极履行安全保障义务对维护消费环节乃至市场经济的稳定日趋起到重要作用。结合我国当前的法律法规加以分析，经营者履行安全保障义务主要的考察标准在两个方面，一是软件，即营造良好的消费环境、制止第三人侵权和积极履行告知义务；二是硬件，即设施、人员的有效配置。经营者此项义务的履行，不仅是消费者的需求，也是社会公共利益的需求。

然而在经济高速发展的阶段，各种消费侵权越来越复杂，我国的立法在规定经营者的义务和责任方面仍有不足，难以应对司法实践中的疑难复杂案件。笔者认为存在两个方面：一是法律法规较为分散，缺乏系统性；二是法律较为倾向消费者一方的利益保护，忽视经营者的承受能力。在法律体系中重视"平衡"这一原则，不断改进对经营者的规制制度，进而促进我国社会主义市场经济的迅猛发展。