在我国，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪人，根据其犯罪情节和悔罪表现，如果暂缓执行刑罚确实不致再危害社会，就可以规定一定的考验期，暂缓刑罚的执行；如果犯罪人在考验期内遵守一定条件，原判刑罚就不再执行，这便是缓刑。

而缓刑考验期内，又犯新罪，撤销缓刑，数罪并罚后，能否再适用缓刑？我国司法实践现状是：有的人民法院在撤销缓刑数罪并罚后判处其实际执行的刑罚，而有的人民法院则对缓刑考验期内又犯罪的被告人按数罪并罚的原则进行判决时，有时考虑到被告人的认罪态度以及退赃、赔偿、缴纳罚金、取得受害人谅解等情节,再次适用了缓刑。

被告人尹某风，男，1989年7月17日出生于江苏省沭阳县，曾因犯寻衅滋事罪，于2012年11月9日被沭阳县人民法院判处拘役四个月，缓刑八个月。现因涉嫌犯交通肇事罪于2013年1月29日被刑事拘留，同年2月11日被逮捕并羁押于沭阳县看守所。

2013年1月28日19时许，被告人尹某风驾驶轿车沿苏245省道由东向西行驶至韩山镇石平小学门前，因车速较快，对路面状况疏于观察，撞由南向北横过道路的徐某根，致徐某根开放性颅脑损伤当场死亡。事故发生后，被告人尹某风驾车逃离现场。被告人尹某风负此次事故的全部责任。在审理过程中，经案件承办人的调解，被告人尹某风与被害人徐某根亲属就民事赔偿达成协议并已履行完毕，被害方对被告人尹某风示谅解。另查明，尹某风平时表现良好，尹某风所居住社区出具相关证明，表明可接受对其进行社区矫正。

针对本案，被告人尹某风在缓刑考验期内又犯罪，应当撤销缓刑，数罪并罚，这点是确定无疑的，而且是有法律明确规定的，关键是撤销缓刑，数罪并罚后，可否再适用缓刑？

存在以下两种观点：

第一种观点认为，被告人尹某风是过失犯罪，又认定为自首，且积极赔偿了被害人的损失，取得了被害人谅解，主观恶性较小，社会危害相对较小，从罪刑相适应原则出发及考虑到本案判决的法律效果、社会效果来看，应当判处其缓刑。

第二种观点认为，案发后被告人主动投案并能如实供述自己的犯罪事实，系自首，且赔偿了被害人损失，取得了被害方谅解。这些情节都是依法从轻或者酌情从轻情节，但是由于其是缓刑考验期内又犯新罪，决不可再适用缓刑。主要理由如下：1，从撤销缓刑的法律规定上来看，缓刑期内又犯罪的缓刑撤销后不应再适用缓刑。缓刑考验期内犯新罪的，数罪并罚后必须是实际执行的刑罚。根据刑法第七十七条第二款之规定，缓刑罪犯在缓刑考验期限内只要有违法行为，或者违反法院禁止令的行为，且违法情节达到一定严重程度者就必须撤销缓刑，执行原判刑罚。举轻以明重，如果在缓刑考验期内又犯了新罪，撤销缓刑，数罪并罚，理所应当不能再适用缓刑。如果对达到犯罪程度的缓刑罪犯撤销原判缓刑后又判处缓刑，显然是罚不当罪，不符合刑法之罪行相适应原则。 2，从宣告缓刑的适用条件上来看，缓刑期内又犯罪的缓刑撤销后不应再适用缓刑。刑法第七十七条第一款规定缓刑适用的条件之一，必须是“没有再犯罪的危险；宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”。缓刑罪犯在缓刑考验期限内又犯新罪，证实其不能经受缓刑期间的考验，已经从事实上证明了其再犯罪的危险，如果仍对其适用缓刑，则明显有“纵容犯罪”之嫌，且其所居住的社区群众亦会对司法公信力产生怀疑。 

针对本案，笔者同意第一种观点，应当对被告人尹某风判处缓刑。理由如下：

一是从本案中被告人犯罪情节来看。根据刑法第六十七条第一款关于自首的规定，尹某风系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。事故发生后，被告人尹某风积极赔偿被害人方损失，酌情可以从轻处罚。

二是从法律效果和社会效果的层面来看。本案中，被告人尹某风系过失犯罪，主观恶性较小，且取得了被害人谅解。其所在社区亦证明其平时表现良好，其所居住社区负责人及群众均表示可以接受对其进行社区矫正。判处缓刑能收到良好的法律效果和社会效果。

三是从立法者的初衷来看。我国刑法中的缓刑是以判处拘役、三年以下有期徒刑为前提。对犯罪人宣告缓刑,既不是无罪判决，也不是免除刑罚，而是以刑罚的强制力为后盾，缓刑和“实刑”都为刑罚，只是执行方式不同。我国刑法第一条开宗明义，明确说明刑法的立法目的是“惩罚犯罪，保护人民”。立法者设立缓刑的目的，就是要充分考虑罪责刑相适应，亦即“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”。刑罚的轻重不仅要和犯罪行为的社会危害程度相适应，而且还要和行为人的刑事责任相适应，即结合行为人的主观恶性和人身危险性的大小，把握罪行和罪犯各个方面的因素，确定刑事责任，适用轻重相当的刑罚。简言之，就是法官量刑时既要考虑罪行的轻重，又要考虑犯罪人的人身危险性。罪行本身的轻重是由犯罪的主客观事实本身所决定的。相较本案，如果只是机械的执法办案，难免落入“机械主义”窠臼。只能说办“对案”，但绝不能说办“好案”。坚持司法的能动性已成为立法执法的趋势。第二种观点刚好彰显和策应了立法执法的趋势和潮流。众所周知，缓刑是“舶来品”，这种“舶来品”能很好地适应中国特色社会主义的土壤，显示了强大的生命力，这是与立法者“宽严并济”的立法本意是不谋而合的。

四、从法律解释方法层面来考虑。法律的解释方法，一般分为文理解释方法、体系解释方法、比较解释方法、历史解释方法、主观目的解释方法和客观目的解释方法。对于以上解释方法，笔者不再赘述。在对刑法的解释中，无论采用哪种解释方法，但都不能脱离“有利于被告人”这一原则。当然这也是一种理念、一种对法治的推崇和信仰的理念。这种理念应当溶于我们刑事法律人的血液。从而避免“滥刑”、“重刑”思想。正如刑庭庭长尹文光在教育刑庭年轻法官应树立正确的司法理念时所说“被告人，首先是人，其次才是被告人。” 

合议庭经过评议后认为：被告人尹某风的其行为已构成交通肇事罪。案发后，被告人尹某风能主动向公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首。主动赔偿被害方损失，并取得了被害人谅解，应予以减轻处罚，被告人尹某风曾因犯罪被宣告缓刑，在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》相关法律之规定，作出如下判决：一、撤销对被告人尹某风判处拘役四个月，宣告缓刑八个月的执行部分。 二、被告人尹某风犯交通肇事罪，判处有期徒刑二年四个月，与原犯寻衅滋事罪判处拘役四个月并罚，决定执行有期徒刑二年四个月，缓刑三年。

本案判决后，被告人未提出上诉，检察机关未提出抗诉，被害方亦未提请检察机关提出抗诉。目前该案已生效，尹某风已按规定接受社区矫正。该案承办人陈士军亦多次对尹某风及其所在社区、被害人亲属进行回访，从回访的情况来看，本案取得了良好的法律效果和社会效果。

结合上述案例及笔者所述，笔者认为，在司法实践中之所以会出现对缓刑考验期内的犯罪分子是否适用缓刑的做法和意见不统一这种情形，是因为我国立法者对缓刑的相关立法不够完善有关。故笔者认为应完善我国缓刑撤销制度。主要应从以下角度入手进行研究。将缓刑撤销条件分为绝对的撤销条件和相对的撤销条件（这种观点是著名刑法学家赵秉志在《外国刑法原理》一书中早有论述，赵秉志是将缓刑的撤销条件表述为“必要撤销条件”和“相对撤销条件”，笔者认为这种称谓对比性不明显，未给人一种泾渭分明之感，且“必要”和“相对”亦有语义的重叠之处。故笔者斗胆将其分为“绝对的撤销条件”、“相对的撤销条件”），目的是为了适应刑法所确立的罪行相适应的基本原则。

笔者认为缓刑考验期内的犯罪分子是否适用缓刑，应当按以下情形予以考虑：

一、原罪为故意犯罪被判处缓刑的，在缓刑考验期限内，又因故意犯罪（新罪）的，应当“一票否决”，绝对不可适用缓刑。这足以说明犯罪人“死性不改”，已无考虑适用缓刑之必要。

二、原罪为故意犯罪，新罪为过失犯罪的，综合考虑新罪的社会危害及被告人认罪态度等相关因素，如果社会危害相对较小，认罪态度较好应优先考虑适用缓刑。即原罪为故意犯罪，新罪为过失犯罪，符合缓刑适用条件的，判处缓刑应为常态。

三、原罪为过失犯罪，新罪为故意犯罪的，说明其人身危险性较大，缺乏对缓刑刑罚最起码的敬畏。这种情形，亦绝不可适用缓刑。

四、原罪为过失犯罪，新罪亦为过失犯罪的，这种情形下，如果两次过失也说明应当尽到但是没有尽到法律注意义务，导致发生社会危害性的行为。符合上述两种类型的，说明其无悔改之意，主观恶性相对严重，故应优先考虑适用“实刑”。