摘要：驰名商标法律保护制度作为一项重要的知识产权制度已经经历了一个发展、成熟、完善的阶段。笔者试从驰名商标内涵的界定、驰名商标认定标准以及驰名商标法律保护在当今知识经济日益发达的今天出现的一些新问题，提出一些浅显的看法。

关键词：驰名商标、驰名商标淡化、无过错责任

序论：我国驰名商标特殊的法律保护由来已久。我国从1984年加入《巴黎公约》以来就开始了驰名商标的法律保护，这一阶段的保护还主要是简单的以防止混淆为保护对象。随着改革开放的深度和广度的日益扩大，防止我国企业驰名商标在境外被恶意抢注，保护商标合法权益问题也提上了日程。1987年，国家商标局正式认定了我国第一个驰名商标"同仁堂"。1991年、公布了中国的十大驰名商标：茅台、凤凰、五粮液等，之后国家工商行政管理局商标局又分两批认定了另外9枚和23枚国内的驰名商标，进一步扩大了我国驰名商标的保护范围。1993年我国修改了商标法，同年7月修订了商标法实施细则，从正式的法律上规定了对驰名商标的保护问题，但是只对违反诚实信用原则抢先注册驰名商标的行为加以制止，并未对非恶意情况下的驰名商标抢注问题。1996年，我国第一部专门调整驰名商标认定和管理的行政规章《驰名商标认定和保护暂行规定》出台了，该规定界定了驰名商标的含义，并对驰名商标的保护首次扩大到了非类似产品和服务上。该规定体现了较为浓厚的"行政认定为主，个案认定为辅"的思想，在很长一段时间内对我国的驰名商标的保护发挥了积极的作用，但是，该暂行规定只是在结合中国国情的情况下出台的，其中的很多的规定，尤其是驰名商标的认定以及标准上与国际惯例是背道而驰的，在我国加入WTO之后这种弊端更是体现了出来。于是，2003年4月17日，国家工商局正式颁布了《驰名商标认定和保护规定》，该规定是对暂行规定的一个大的修改，它完善了暂行规定的相关内容，人民法院在审判实务中，往往直接或间接地对驰名商标进行认定(1),使驰名商标的保护制度更为完善。从此，我国驰名商标的特殊法律保护制度比较完善的建立了起来。本文试从下面三个方面来论述驰名商标的法律保护问题：一、驰名商标的概念以及认定问题；二、我国驰名商标法律保护制度；三、驰名商标法律保护制度的完善。

一 、驰名商标的概念及认定

（一）驰名商标的概念特征驰名商标在英文中的表述是"Well-knownMark"或ll-knownTrademark"(2),这类表述最早出现在19世纪中叶一些欧洲国家的判例法中。《保护工业产权巴黎公约》(以下简称《巴黎公约》)在1925年修订的海牙文本中首先在国际公约中作出了保护驰名商标的规定。一般的表述是：在市场上享有较高声誉，并为相关公众所熟知的且具有较强市场竞争力的商标。我国法律规定的驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。其中"相关公众"包括"与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。"这个概念有下面两层意思：首先，驰名商标是驰名的商标，即知名度很高或较高。这主要是通过一些证明材料证明，如社会公众的认知度、广告发布的范围和力度、商标使用的时间等。《保护工业产权巴黎公约》规定，成员国应承担对驰名商标予以扩大保护的义务。其次，驰名商标中的驰名不是指为所有人所认知或在所有社会公众中均有很高的知名度，而是指在相关的公众中驰名就可以。

（二）驰名商标的认定驰名商标的认定与特殊保护密切相关，认定是实施保护的前提。下面就驰名商标具体的认定主体、标准、方式以及原则作如下讨论：　　

1、认定主体

我国工商行政管理局颁布的《驰名商标认定和保护规定》第五条规定，对驰名商标的认定机构是国家工商行政管理局。《商标法》规定，商标局、商标评审委员会根据当事人的请求，在查明事实的基础上，可以认定其商标是否构成驰名商标。商标主管机关(包括行政、司法或者准司法机关(3))依法行使商标注册和商标管理的权力，掌握着工商企业商标注册和使用的情况，通晓商标法律，由商标主管机关认定驰名商标，具有权威性和公正性保证。而根据国际通行的做法，法院在个案中可对驰名商标作出认定。近年来，我国知识产权法理论界和实践部门逐渐对人民法院有权在个案中认定驰名商标取得了一致的倾向性意见。所以我国有权认定驰名商标的应是商标行政主管机关和人民法院，其他任何组织不得认定或采取其他变相方式认定驰名商标。

2、认定标准

《商标法》第14条对认定驰名商标应考虑的因素作出了规定，即：（1）相关公众对该商标的知晓程度；（2）该商标使用的持续时间；（3）该商标的宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（4）该商标作为驰名商标受保护的记录；（5）该商标驰名的其他因素。人民法院和商标主管机关对驰名商标的认定应当严格依照上述标准依法进行。那些宣传工作持续时间和使用持续时间不长、相关公众知晓程度不高的商标，不能认定为驰名商标。　

3、认定方式

驰名商标的认定方式有两种基本模式：主动认定和被动认定。（1）被动认定方式，又称事后认定，是在商标所有人主张权利时，也即存在实际的权利纠纷的情况下，应商标所有人的请求，有关部门对其商标是否驰名，能否给予扩大范围的保护进行认定。被动认定是司法机关认定驰名商标的基本模式，目前为西方多数国家所采用，被视为国际惯例。（2）主动认定方式，又称事前认定，是在并不存在实际权利纠纷的情况下，有关部门出于预防将来可能发生权利纠纷的目的，应商标所有人的请求，对商标是否驰名进行认定。主动认定着眼于预防可能发生的纠纷，是行政机关认定驰名商标的方式。（3）我国驰名商标认定方式的确定　国家商标局对驰名商标的认定采取"个案处理，被动认定"方式，即只有在商标注册人认为其驰名商标受到损害并请求保护其合法权益时，才可以向国家工商行政管理局提出驰名商标的认定申请。这一规定改变了《暂行规定》所确定的"以主动认定为主、被动认定为辅"的模式。对于请求认定驰名商标的商标注册人而言，如果没有确切的法律诉求理由，该商标一般不会被认定为驰名商标。这与国际惯例是一致的，《巴黎公约》缔约国对驰名商标的认定，一般多采用这种认定模式。

4、认定原则

我国目前对驰名商标的认定原则已修改为："被动认定，个案保护"，但对驰名商标的认识，还有许多问题需理清： （1）驰名商标不是永远都驰名   在发生商标侵权的时候，要想得到特殊保护，必须重新进行驰名商标的认定，而无论该争议商标曾经是否属驰名商标。（2）驰名商标的效力仅及于今案    为什么要被认定为驰名商标?是因为商标注册人想得到扩大保护。但需要注意的是这种扩大保护仅针对今案。一旦案件结束，驰名商标的使命即告完成，并产生两种法律后果：一是案件所做出的确认的法律效力即行终止，驰名商标复归于普通商标；二是本次认定作为下次维权时曾经作为驰名商标被保护的证据记录。（3）驰名商标仅仅是一种法律保护手段    主动认定，容易使企业将"驰名商标"当作"金字招牌"，曲解为一种荣誉。是一种提升品牌价值的手段，而忽略了它作为法律保护手段的实质，结果是部分企业忽视产品和服务品质的提高，盲目的追求认定，使得驰名商标的认定和保护一定程度上掺入了许多主观因素，导致驰名商标名不符实，损害社会公众的利益(4)。实行被动认定后，驰名商标的惟一作用就是帮助企业更好地解决商标侵权纠纷。"驰名商标"将从企业的一种荣誉转变成一种法律保护手段。

二、我国现行立法对驰名商标的保护

在修改前的商标法中，我国对驰名商标基本上未作规定，司法实践中，遇到驰名商标的保护，不得不从我国承诺加入的有关国际公约中找依据，此时我国法律对驰名商标的保护与国际上对驰名商标的保护严重脱节。对驰名商标提供高水平的保护是驰名商标保护的实质内容。我国加入《巴黎公约》之后，无论是立法还是执法都体现一个共同的主题，即为驰名商标提供高于普通商标的保护。主要表现以下三个方面：

（一）对未在中国注册驰名商标的保护

相对保护。相对保护的条件，一是未在中国注册；二是容易导致混淆；三是适用在相同或类似的商品上；四是表现的形式是复制、摹仿或翻译。即"就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。"虽然对驰名商标的保护仅限制在相同或类似的商品上，但相对于一般未注册的非驰名商标而言，已经算是特殊保护了。换句话讲，我国对未注册的驰名商标实行的是非跨类保护。

我国在商标权的取得方式上一直奉行注册取得制度，注册是取得商标权的根据，未注册商标一般得不到法律保护。这种"不注册，不保护"的原则，对驰名商标所有人可能导致很不公平的结果，一些驰名商标虽未在中国注册，但其真正拥有者是长期使用并为培育该商标声誉付出努力的经营者，当驰名商标被他人抢先注册或使用时，必然对该驰名商标及其拥有者的正当权益造成损害。因而有必要对注册取得原则作出例外规定，即商标权可因驰名而取得。具体内容就是商标法第13条第1款的规定。根据该规定，如果某一驰名商标没在中国注册，其权利范围限制在相同或类似商品上。这样规定并不违反《巴黎公约》及TRIPS协议的基本要求，同时也符合我国商标保护领域的实际情况。实际上，在我国商标保护实行注册原则的情况下，对未注册驰名商标加以保护，这本身就体现了对驰名商标的特殊保护。这一规定在一定范围内吸收了商标权使用取得原则的合理成份，赋予未注册驰名商标人以商标权，有利于在商标法领域实现实质上的公正，也顺应了商标国际保护的潮流。在未注册驰名商标与普通注册商标发生冲突时，法律优先保护未注册驰名商标。然而，我国对未注册驰名商标的保护在许多方面并未达到对普通注册商标的保护水平，与对注册驰名商标的保护相比更不能同日而语。首先，我国商标法律、法规及司法解释并未把违反商标法第13条第1款规定的行为明确规定为侵权行为。商标法第七章只规定了对注册商标专用权的保护，对商标法第52条第（五）项规定的"给他人注册商标专用权造成其他损害的行为"，《商标法实施条例》和最高法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下《若干解释》）所列举的情形中不包括违反商标法13条第1款的行为。其次，根据《若干解释》第二条的规定，实施违反商标法第13条第1款规定的行为，行为人只应承担停止侵害的民事法律责任，并不存在适用其他民事责任问题，未注册驰名商标所有人无权要求侵权人承担排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任；法律也未规定人民法院在审理该类案件中可以对行为人作出罚款、收缴侵权商品等民事制裁决定。第三，在行政处理上，对违反商标法第13条规定的行为，《实施条例》规定工商部门可以收缴、销毁商标标识，商标标识与商品难以分离的，一并收缴、销毁。该规定可以适用违反商标法第13条第1款规定的情形。但对违反该款规定的行为，法律并未规定工商管理部门可以对行为人实施包括罚款在内的其他行政处罚措施。第四，法律亦未规定未注册驰名商标所有人有权在诉前向法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施及申请诉前保全证据。第五，对未注册的驰名商标，不实行跨类保护。如果他人将复制、摹仿、翻译的未注册驰名商标在不相同或不相类似商品上作为商标使用，未注册驰名商标所有人无权禁止他人注册和使用。可见，我国对未注册驰名商标的特殊保护采取了谨慎的态度。之所以出现这种情况，大概是对商标权注册取得原则的维护，以督促驰名商标所有人将其商标在中国注册。商标法在明确未注册驰名商标所有人"专用权"的同时，对违反商标法13条第1款规定的行为，除《若干解释》规定行为人应承担停止侵害的民事责任外，其他法律、法规没有对侵犯未注册驰名商标行为的认定及相应的司法救济作出规定，出现了有权利而救济不足的局面，这非常不利于对未注册驰名商标的保护。因此，在未来立法中，有必要对未注册驰名商标专用权行政救济和司法救济方面作出更充分明确的规定，真正实现对未注册驰名商标的特殊保护。　　

（二）对在中国注册驰名商标的保护

绝对保护。绝对保护的条件，一是已在中国注册；二是误导公众；三是适用在不相同或者不相类似的商品上；四是表现形式是复制、摹仿或者翻译；五是可能使驰名商标注册人的利益受到损害。即"就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名 商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。"这就是说，对已经注册的驰名商标而言，实行的是跨类保护。传统的商标保护主要是针对商标的区别功能设计的。然而随着社会经济的发展和商业化程度的不断提高，驰名商标所蕴含的巨大商业价值日益为人们所瞩目。驰名商标权利人利用其卓越的商誉引导着购买力，而不单是利用商标区分不同产品和生产者。显然，混淆理论不能解决对驰名商标的保护问题。于是，在混淆理论的基础上进而发展出淡化理论。所谓商标淡化，俗称"搭便车"，是指无权使用人将与驰名商标相同或相近似的商标用于与该驰名商标不同类的商品上，导致消费者对商品来源及其在其它方面与生产者的关系产生了误认或混淆，进而使该驰名商标的特殊吸引力和识别、广告作用发生弱化，损害、玷污驰名商标商誉的行为。反淡化理论突破了传统意义上以是否存在混淆为区分的商标权保护原则，并不考虑驰名商标所有人与淡化行为人之间有无竞争关系和消费者混淆、误认的可能性，而着眼于驰名商标所形成的巨大价值不被他人的行为所损害。我国商标法引进反淡化理论仅适用于在中国注册的驰名商标（下称"注册驰名商标"）。根据商标法第13条第2款的规定，注册驰名商标所有人的禁止权，不限于类似商品上的近似使用，还包括非类似商品的使用。这一规定实现了对注册驰名商标的跨类保护，从而使对注册驰名商标的保护水平，明显高于对普通注册商标和未注册驰名商标的保护水平。具体而言，前文所述未注册驰名商标所有人享有的"特权"，注册驰名商标所有人当然享有；商标法对普通注册商标保护的一般性规定适用于注册驰名商标；如当注册驰名商标与普通注册商标发生了冲突时，优先保护注册驰名商标；未经驰名商标注册人许可，在同一种商品或类似商品上使用与注册驰名商标相同或近似商标等行为，当然构成对注册驰名商标专用权的侵犯。　　与未注册驰名商标相比，法律、法规对注册驰名商标保护的规定较为完善。在司法实务中，通过适用商标法关于驰名商标的特别规定以及对注册商标的一般规定，基本可以解决问题。然而最高法院《若干解释》出台前，相关法律对注册驰名商标的跨类保护不够严密。商标法及其实施条例规定的侵犯注册商标专用权的多种情况，并未将有关驰名商标的跨类侵权行为列入其中，这不利于对注册驰名商标提供特别的保护。最高法院的《若干解释》弥补了上述法律缺陷，明确将违反商标法第13条第2款规定的行为，归类于侵犯商标权的行为，应当承担包括赔偿损失在内的各项民事责任。然而以司法解释弥补法律和行政法规的疏漏，只是一种权宜之计，它仅对法院审理驰名商标侵权纠纷案提供法律依据，而商标法及实施条例的疏漏依然存在着，行政机关认定跨类侵犯注册驰名商标权的法律依据及采取行政救济措施的法律依据，依然不够明确，在目前情况下，只能适用商标法52条第（五）项关于"给他人的注册商标专用权造成其他损害"这一兜底条款，即，将未经注册驰名商标所有人许可，在不相同或不类似商品上使用与其驰名商标相同或类似商标的行为，依据此规定认定为侵权行为，然后再对驰名商标进行跨类保护；所以尽管最高法院已颁布了司法解释，但商标法本身仍需进一步完善。在未来的立法中，还有必要对同类侵犯注册驰名商标专用权的行为规定比普通注册商标更加特别的保护措施，提高对注册驰名商标的保护水平。

（三）驰名商标在刑法中保护

我国刑法第三章第七节"侵犯知识产权罪"中，关于侵犯商标权犯罪的主要有三个罪名：假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪及非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪-在《商标法》第59条也作了相应规定。从刑法和商标法的内容来看，都没有关于驰名商标的特别规定。虽然在实践中"知名度较低的商标一般不会遭到这些犯罪行为的侵害，遭到侵害的往往是知名度较高 的商标，因此，这些规定实际上保护的大多是公众熟知的商标或驰名商标"，但这并非立法的直接目的，体现不出对驰名商标给予特别保护的价值取向。 在其他相关法律文件中，只有2001年4月18日发布的《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》  (以下简称"追诉标准")，在"六十一、假冒注册商标案"的第三项规定了"假冒驰名商标或者人用药品商标的"，在"六十三、非法制造、销售非法制造的注册 商标标识案"的第二项规定了"非法制造、销售非法制造的驰名商标标识的"。值得注意的是，与假冒一般注册商标、非法制造、销售非法制造的一般注册商标标识不同，针对驰名商标的上述行为没有数量、数额或行为次数的限制，即只要是对驰名商标实施上述行为，不管情节如何，都可进行刑事追诉。也就是说，当上述犯罪行为的对象是驰名商标时，就由"结果犯"变为"行为犯"。这可能是迄今我国刑事立法中唯一的关于驰名商标的特别规定。

三、完善我国驰名商标法律保护的若干建议　

在我国已经加入世界贸易组织，但是，在驰名商标的法律保护上仍然没有与国际法规结合起来，为了加强我国驰名商标的法律保护必须从国内走向国际。笔者认为应该从以下几点对我国驰名商标法律保护制度提出以下几点建议：

（一）驰名商标的保护范围进一步扩及认定标准的进一步量化

在新《商标法》中应明文规定，驰名商标的保护范围由原来《驰名商标认定和保护暂行规定》中的已注册驰名商标扩展到未注册的驰名商标，因保护未注册的驰名商标是我国依《巴黎公约》应承担的国际义务。另外，应进一步区分驰名服务商标与驰名商品商标的认定标准。驰名服务商标与驰名商品商标的认定标准不应完全相同，这由服务经营与商品生产经营的不同特点决定的。有些规定，如"使用该商标的商品在中国的销售量及销售区域"，"使用该商标的商品在外国（地区）的销售量及销售区域"等规定，仅适用于驰名商品商标的认定，而不能适用于驰名服务商标的认定。

（二）驰名商标的认定方式应增加司法认定，采取行政与司法的"双轨认定"模式

从我国司法职能、现实需要和国际惯例出发，我国在采取行政认定方式的同时应兼采司法认定。这是因为：（1）认定驰名商标是人民法院实施审判职能的需要，人民法院作为国家的审判机关有权对财产纠纷和侵权行为给予审判，对实质上类属于无形财产权的驰名商标也不例外；（2）人民法院参与认定，可强化对行政认定行为的司法审查，使驰名商标的认定更趋公正和科学；（3）赋予司法机关认定权与大多数国家的立法一致，并符合国际公约的要求。但这种"双轨认定"并非指两种认定方式可并驾齐驱，而是应区分主次，即以行政认定为主，司法认定为辅。

（三）明确驰名商标的反淡化保护

驰名商标即使被注册和使用在非竞争产品上，也可能导致商标所有人的利益受损；第一，将暗示该商品或服务与驰名商标人间有某种联系，引起消费者是"联想"因而对商品来源产生混淆；第二：有可能降低或削弱驰名商标的显著性和识别性：第三，将不合理地利用驰名商标所具有的信誉优势。上述侵害行为也被称为商标淡化。我国法律虽然没有直接使用淡化一词，但不能否认我国对驰名商标的反淡化保护，如《暂行条例》第8、9、10条，《商标法实施细则》第41条（2）的规定都有所体现，只是这些规定都仅拘泥于防止"混淆"，而没有走到反淡化的核心，防止驰名商标的声誉及显著性受到损害,因而需进一步明确。

（四）增加无过错责任原则为驰名商标侵权行为的归责原则

现时我国商标侵权是以过错责任为归责原则，但基于商标权具有权利无形，地域性和市场性强，受法定时间、地点限制等特点，被他人无意及无过失侵害的可能性较大，实际机会也较多，权利人证明侵害人有过错困难，而侵害人证明自身无过错容易。《TRIPS协议》实体条款中多处指明把过错责任作为例外，可以推断其他未指明之处含无过错责任。第45条第（2）款规定："在适当场合，即使侵权人不知，或无充分理由应知自己从事之活动为侵权，成员（国）仍可以授权司法当局令其返还所得利润或令其支付法定赔偿额，或二者并处"。要求成员国划定一定范围，在该范围内，不仅适用无过错责任原则，而且要无过错侵权人承担一定民事赔偿责任。因而把无过错责任原则作为归责原则也未尝不可。

注释：

(1)吴汉东 主编：《知识产权法》，北京大学出版社2002年7月第2版P298。

(2)黄晖 著：《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2001年5月第1版P314。

(3) 郭宝明：《驰名商标认定新原则之思考》（法律图书馆/法律论文库）。

(4)《保护工业产权巴黎联盟大会和世界知识产权组织大会关于驰名商标保护规定的联合建议及其注释》第1条（iv）款。

参考书目：　　

1、《商标理论与实务》白光著 企业管理出版社出版 ，1999年7月。　　

2、《知识产权损害赔偿》姜丹明主编 人民法院出版社2000年1月。　　

3、《驰名商标认定之我见》梁书文主编 中国民主法制出版社1999年1月。　　

4、刘志刚. 商标侵权认定问题研究[D]. 苏州大学, 2005

5、陶然. 我国驰名商标认定的若干法律问题研究[D]. 吉林大学, 2006

6、余晖. 商标侵权中混淆的司法判定[D]. 湘潭大学, 2005

7、邵冬梅. 论我国驰名商标特殊保护的立法完善[D]. 中央民族大学, 2006

8、刘丹丹. 入世后我国驰名商标认定和反淡化保护探索[D]. 西北大学, 2006

9、杨春艳. 论商标的侵权与法律救济[D]. 苏州大学, 2005