一、共同遗嘱概述

共同遗嘱，是指两个或两个以上的遗嘱人共同订立的同一份遗嘱。有广义和狭义共同遗嘱之分，广义的共同遗嘱包括形式和实质的共同遗嘱，形式共同遗嘱是指两个或两个以上遗嘱人在同一载体上订立遗嘱，遗嘱意思相互独立，遗嘱内容可分开，其又称为单纯共同遗嘱。实质共同遗嘱是指，两个或两个以上的遗嘱人依共同遗嘱意思订立的遗嘱。狭义共同遗嘱专指实质共同遗嘱。笔者赞同广义共同遗嘱中的单纯共同遗嘱，本质上是单独遗嘱的合成体，不是共同遗嘱，本文指的共同遗嘱为狭义上的共同遗嘱。现实生活中出现的共同遗嘱内容共有三 种，第一种是遗嘱人相互指定对方为继承人或受遗赠人，第二种是共同指定第三人为遗产的继承人或受遗嘱人，第三种是指互相指定对方为自己遗产继承人并规定后死者将遗产留给第三人。按照遗嘱内容之间是否存在互为依存关系划分，可以划分为相关性遗嘱和非相关性遗嘱，相关性遗嘱是指一方遗嘱的处分以另一方遗嘱处分为前提。非相关性是指遗嘱内容之间不存在相互依存的关系，双方遗嘱处分意思不互为前提。我国现行继承法未可定共同遗嘱的效力，当然就没有对共同遗嘱的撤回进行相关规定。本文讨论的主要是夫妻共同遗嘱。

二、共同遗嘱理论争议

承认共同遗嘱与否，在我国内地《继承法》修改时争论颇多，赞成者和反对者争论的焦点之一就是共同遗嘱的撤回问题。

 反对者认为，共同遗嘱是依遗嘱人共同的遗嘱意思订立的，不是单方行为，而是双方行为，不符合遗嘱是单方民事法律行为的特征。共同遗嘱订立之后，会妨碍遗嘱人生存期间撤回或变更自己遗嘱的自由，其生效时间难以确定，也会引起不必要的家庭纷争。

赞成者认为，遗嘱行为是私法行为，遗嘱人有选择订立遗嘱的方式，共同遗嘱是遗嘱人选择的方式，法律不应当过分干涉甚至禁止，否则就违背了民法私法自治的基本原则。共同遗嘱符合我国继承习惯，即一方先死亡，但等到父母双亡后，子女才分割父母的遗产。共同遗嘱处分的夫妻共同财产，也符合我国大多数家庭的财产状况，即夫妻婚后财产共同制。

有些学者在赞同共同遗嘱的基础上，进一步提出共同遗嘱应如何撤回，在此问题上，又产生了分歧。对夫妻相互指定对方为继承人的共同遗嘱的撤回，有学者认为，必须由双方共同撤回，否则一方单方撤回，共同遗嘱失效。 也有学者认为，共同遗嘱一方撤回遗嘱时，必须通知对方，否则不发生效力。 对共同指定由第三方继承遗产的共同遗嘱的撤回，夫妻双方可在生存时共同或单方，变更或者撤回共同遗嘱；也可在一方死亡后另一方单独变更或者撤回共同遗嘱，但此时撤回范围仅限于该方财产。对夫妻双方共同指定第三人在对方为其继承人的共同遗嘱的撤回，双方生存时，必须由双方共同撤回，如果夫妻一方死亡后，另一方在放弃其对死亡方的继承权的前提下，可变更或撤回自己的遗嘱。

三、德国立法考察

域外立法中，德国对共同遗嘱的撤回作出了相关规定，对共同遗嘱中相关依存 的处分撤回规定得较为详细，主要是规定在遗嘱章的第八节中，该节首先限定了共同遗嘱只能由配偶双方做成。配偶双方所订立遗嘱中处分是相互依存者，如配偶一方想撤回相互依存的处分时，要满足以下要件，第一，必须在双方都生存时；第二，必须亲自向另一方表示；第三，必须做成公证证书。可以看出，德国对共同遗嘱中的相互依存的处分撤回规定较为严格，只有在配偶双方都生存时才可能对共同遗嘱进行撤回，如果一方死亡，生存一方即丧失了单方面撤回相互依存的处分的权利。但是也有例外情形，如给予标的物之后，无意侵犯了有特留份权人的利益，生存配偶方可以废止等。

四、立法建议

首先，需要对共同遗嘱的性质进行探讨。依照依民事行为意思表示结合的方法划分民事行为，可分为单独行为（单方行为）、契约行为、共同行为、决议及协约。契约行为又称为双方行为，即相对立的意思表示趋于一致而成立的法律行为，包括两个意思表示，即要约和承诺。共同行为，又称为协同行为，指相互平行的两个或两个以上的意思表示趋于一致而成立的法律行为。契约行为和共同行为的不同之处在于，前者有交换利益的性质，后者是利益的共同促成。 共同遗嘱，是夫妻经协商趋于同向一致而成立，没有要约和承诺的过程，不是相对立的意思表示达成一致，在性质上是共同行为，非双方行为。夫妻共同遗嘱是夫妻双方对其夫妻共同财产和个人财产处分意思趋同的产物，夫妻遗嘱意思在本质上是相互独立的，只是经过协商后，遗嘱意思趋同了。因此，夫妻共同遗嘱中遗嘱意思根本上是独立的，夫妻一方的遗嘱意思并不完全受另一方的遗嘱意思的限制，夫妻一方在一定条件下，有权撤回共同遗嘱中其所有财产的处分。

但是要具体问题具体分析，不是在所有情况下夫妻一方都可以撤回共同遗嘱。应根据上述三种不同遗嘱内容分类，分类讨论：

第一种是遗嘱人相互指定对方为继承人。该种夫妻共同遗嘱，虽然是夫妻遗嘱意思的趋同，但遗嘱人互相指定对方为继承人或遗赠人，在内容上是相关联的，即如果一方不指定另一方为继承人，另一方也不会指定该方为继承人。如果共同订立遗嘱后，一方死亡，共同遗嘱生效，另一方继承遗产，不会产生遗嘱撤回问题。但是，如果在双方生存期间，一方意撤回遗嘱，则需要讨论。在遗嘱内容相关联的情况下，允许一方私自撤回其遗嘱处分，会损害另一方的利益。因此，一方想撤回其在共同遗嘱中的处分，应当通知另一方，否则不产生撤回的效力。履行通知义务是为了保证另一方的知情权，使另一方可重新作出遗嘱安排。但是，如果另一方受到通知后，没有重新安排遗嘱，则可以推定，另一方的遗嘱处分，并不是基于一方遗嘱处分为前提，另一方的遗嘱处分仍然有效。

第二种是共同指定第三人为遗产的继承人或受遗嘱人。该种夫妻共同遗嘱是夫妻遗嘱意思的趋同，没有互为前提条件，夫妻一方的遗嘱意思未受另一方的制约。因此，夫妻双方可以在生前共同或单方撤回遗嘱，夫妻一方也可以在另一方死亡后单独撤回遗嘱，但撤回遗嘱方撤回遗嘱的范围仅为其财产份额。夫妻共同财产的份额可分性，为后死亡方撤回其个人财产提供条件。

第三种是指互相指定对方为自己遗产继承人并规定后死者将遗产留给第三人。该种遗嘱，在互指定对方为自己的遗产继承人部分，与第一种共同遗嘱相同，撤回情况同第一种类型，不赘述。但一方死后，另一方是否有撤回共同遗嘱的权利，需要进一步论述。如果法律赋予后死亡方撤回共同遗嘱的权利，在一些情况下可能会损害第三方的利益，如后死亡再婚，但是如果不允许后死亡方撤回共同遗嘱的权利，那么当第三方不履行抚养义务时，后死亡方却无能无力，有悖共同遗嘱的目地，也会损生存方的利益。笔者认为，该种遗嘱，在夫妻一方死亡后，另一方可否撤回遗嘱，应当首先依照夫妻双方的约定。有些夫妻为了保障生存方的生存权，防止第三方不履行抚养义务，会约定一方死亡后，另一方有撤回共同遗嘱的权利。既然夫妻之间有约定，应当尊重夫妻双方的意思表示。如果没有约定，无授权即无权利，后死亡无权利撤回共同遗嘱，也就是说，后死亡无撤回共同遗嘱中将遗产留给第三人内容的权利。但是，基于共同遗嘱中后死亡方有独立的遗嘱意志，后死亡方可撤回共同遗嘱中，其所有的财产份额，但是前提是放弃先死亡方的继承权，从而既保障后死亡方的遗嘱自由，又能保护第三方的对先死亡方财产的继承权。

笔者建议，在立法上，补充夫妻共同遗嘱的相关内容：共同遗嘱指定第三方为继承人或遗赠人，夫妻双方可以共同或单方撤回遗嘱；共同遗嘱中遗嘱人相互指定对方为继承人，双方生存时，一方撤回遗嘱时必须通知另一方，否则撤回无效；共同遗嘱中遗嘱人互相指定对方为自己遗产继承人并规定后死者将遗产留给第三人，双方生存时，一方撤回遗嘱时必须通知另一方，否则撤回无效，一方死亡后，生存方的撤回权，依遗嘱的约定，无约定另一方放弃先死亡方的继承权后，可撤回其财产份额的遗嘱处分。