一、堕胎及胎儿概述

堕胎又称中断怀孕或人工流产，即取出胚胎或者导致胎儿死亡人为地结束妊娠的行为。堕胎在西方是颇受争议的，尤其是在美国甚至演变成为了政治问题，形成了支持女性堕胎和反对残害胎儿的两派人长年累月的争执至今谁也未能说服谁。在中国，由于计划生育政策的实行，倡导一胎制，在这样的背景下人们要么主动堕胎或者被有关部门强制堕胎。但是随着时代的前进，中国的一些地区陆续颁布了禁止堕胎的法令。这样的变化到底意味着什么呢？那些原本在计划中会被堕掉的胎儿们的命运会因此而改变么？

我们首先要了解一下作为堕胎的客体--胎儿。"根据医学词典解释，胎儿是指受孕12周（也有人认为是8周）开始，四肢明显可见手足已经分化，才是胎儿。在此之前则是受精卵和胚胎期，而不是胎儿。妊娠4-8周娩出的胎体为胚胎。胚胎期重要器官逐渐形成。在胎儿期各器官进一步发育成熟，孕期在妊娠28周以前娩出的现象被称为流产；孕期在28-37周娩出的现象被称为早产；孕期为37周不满42周娩出的现象成为足月产。妊娠全程为280天即40周。"但是，根据目前医学发展的程度来说只能对胎儿的发育作出大致地判断，对于正好处于12周临界点的胎儿很难做出准确的界定。因而，在法律上是不能接受医学上关于胎儿作出的定义。但是，这对于法律关于堕胎的规定却有着相当重要的借鉴意义。

那么我们应该怎样对胎儿作出法律上的定义呢？"我国台湾法学家胡长清关于胎儿的观点：'胎儿者，乃母体内之儿也。即自受胎之时起，至出生完成之时止，谓之胎儿'。"我认为这样才是对胎儿的正确定义。因此，法律保护的胎儿应该是指正在孕育中的"人"，保护的是从精子和卵子结合那一时刻起一直到脱离母体独立呼吸成为真正的民事主体，也就是整个孕育于母体内的生命发育的阶段。随着现代生殖技术的发展，试管婴儿替代传统生殖技术已经成为可能。这就提出鉴定试管中的胎儿是否属于法定胎儿的范围的问题。我认为，试管婴儿只是精子和卵子的相遇结合的环境地点的不同，但最终它们还是必须到一个母体的子宫内才能得到适合的发育环境，才能发育成人，如果没有合适的环境就不能最后发展成人，就没有法律保护的意义。"对于尚未植入母体子宫内得到适合的生长发育环境的胚胎，不属于法律所要保护的胎儿的概念。然而，胚胎一旦植入子宫内就应当给予保护，从成功植入的那一刻起，该生命组织就取得胎儿的法律地位，依法受到保护。总而言之，法律上的胎儿就应该是从精子和卵子结合那一时刻起一直到脱离母体独立呼吸为止在母体内形成的生命体。这是胎儿利益得到到全面保护的法律前提。"

二、各国胎儿的不同命运

（一）美国胎儿的命运

在美国的历史上，关于胎儿的命运,"罗伊判例"可以说是里程碑性大的事件。"1869年，美国德克萨斯州的一名叫诺玛的女孩称自己因为被强奸而导致怀孕。她居无定所，没有经济能力抚养这个孩子，诺玛想选择堕胎。但是，当时德克萨斯州的法律是禁止堕胎的。并且对非法堕胎给予严厉的刑罚处罚。因此没有医生敢为她实施堕胎。在两位女权主义律师的帮助下，诺玛化名为珍妮·罗伊向联邦地区法院起诉德克萨斯州的地区检察官亨利·韦德。这就是美国著名的罗伊诉韦德案。"罗伊认为德克萨斯州的禁止堕胎的法律侵犯了她受宪法修正案保护的隐私权。堕胎应该完全是孕妇的自由，任何权力不得限制妇女堕胎的自由。德克萨斯州的堕胎法剥夺了女性的选择权，侵犯了公民的隐私权因而违反了联邦宪法。罗伊请求法院判处该州堕胎法违宪，并发布司法命令，限制地区检察官韦德执行该法。被告德州政府主张堕胎就等于杀害婴儿、人的生命始于受孕，生命存在于整个妊娠期间，因此，在妇女妊娠的全过程，州都有权利和义务保护胎儿的生命。德州认为非经过正当的法律程序，任何公民的生命权都不能被肆意剥夺。但是联邦地区法庭主要以违反宪法第9修正案为由，判决支持罗伊的诉讼请求。当时美国以德州为典型的各州的堕胎法并没有充分考虑怀孕的各不同阶段，也没有充分考虑到怀孕所涉及的其他各方面的利益，因此违反了程序公正法。"法院宣判做出了如下总结：（A）在怀孕的前三个月，孕妇和医生可以自行决定和实施堕胎手术；（B）怀孕三个月以后，州可以基于对孕妇健康的保护，对堕胎的条件进行合理的规定；（C）到怀孕七个月（即离开母体可以独立存活的胎儿时期），州为了保护潜在生命的合法权利可以选择禁止堕胎，除非根据医学判断，为了保护母亲的生命和健康不得不堕胎。"这样在美国，胎儿的命运就被划分为不同的三个阶段。在这三个阶段胎儿会有不同的命运等着他们。

（二）波兰、爱尔兰、巴西等国胎儿的命运

在有些国家，堕胎在一般情况下是被绝对禁止的，例如波兰、爱尔兰、巴西等国。"波兰的反堕胎法于1993年3月生效。按照这一法律，堕胎只有在三种情况下实施才是合法的：一是妊娠对母亲的生命造成威胁或对其健康造成严重威胁-这必须有两名医生确认，他们均不能参与堕胎手术；二是产前检查结果表明胚胎受伤，确认结果的两名医生均不能参与堕胎手术；三是检察院确认，因非法行为导致的怀孕。即使法律允许的堕胎，也是能在国家医院进行。并且从事非法堕胎的医生，将受到两年监禁的刑罚。因而，波兰的反堕胎法是欧洲国家这一领域最为严厉的法律之一。但是有关调查显示，波兰的反堕胎法的颁布并没有达到法律的预期效果反而很快造成了严重的后果，那些境况艰难，不愿怀孕的妇女，开始不惜任何代价，包括冒着生命的危险，千方百计寻找终止妊娠的可能性。这样一来，反堕胎法不但不能得到实施，还造成了反常的现象。许多波兰的妇女不得不去邻国旅游堕胎，秘密出国堕胎的现象比比皆是。这样就造成了一种实质上的不平等，有钱的妇女可以到医疗有保障的国家和地方堕胎，而贫困的只能去一些医疗条件很差，收费低廉的地区堕胎，这是她们的生命健康得不到丝毫的保护。"欧洲绝大部分国家是允许妇女按照自己的意愿堕胎。"但爱尔兰就属于意外--这里的堕胎只能在妇女的生命受到威胁的时候才能实施。"在南美洲的一些国家巴西等国，一般的非洲国家和大部分的东南亚国家，实行的也是类似的法律。虽说这些国家的法律规定了禁止堕胎，但这却不能改变那些被秘密堕胎处理掉的胎儿们的命运。

（三）德国、韩国、西班牙、葡萄牙等国胎儿的命运

在德国、韩国、西班牙、葡萄牙等国家，是允许有条件的堕胎的。在德国虽然法律上规定禁止药物堕胎，并且在某种情况下堕胎还会触犯刑法构成犯罪。但是，德国法律并不禁止妇女堕胎，她们可以选择去医院做手术,该手术很人性化。但是德国刑法也有规定,堕胎仅有孕妇同意是不够的,而必须是为顾及孕妇现在和将来的生活情况,医学上认为孕妇有生命危险或严重损害其身体或精神健康之危险,除堕胎以外别无他法可避免的。不符合这个条件的堕胎构成犯罪,实施者和孕妇均要受到处罚。

在两德统一时, 堕胎一直是双方很棘手的问题。堕胎在联邦德国是非法的,除非情况特殊。相反东德妇女在怀孕12周前做人流则属合法。胎儿的去留由母亲自己选择。东、西德法律之所以不同,西德出生率低是很重要的原因之一, 尽管政府给多子女家庭提供优惠的物质资助, 但大多数家庭仍然只愿要一个孩子或者完全不要。东德人则由于经济的窘况而不愿下一代过多。据当时社会调查结果表明, "大多数德国人要求取消不准堕胎的禁令, 允许妇女在怀孕后的头12个星期内自己决定孩子的命运。"在西欧各国中, "爱尔兰严格禁止堕胎、西班牙、葡萄牙在特殊情况下有医学理由可作出选择, 其他国家则都允许在怀孕初期堕胎。"

（四）法国、日本、意大利、瑞士等国胎儿的命运

世界上认定堕胎合法的国家不在少数。典型的代表就是法国和日本。"法国于1975 年将堕胎合法化，妇女如果在政府设立的咨询机构的劝阻后仍执意堕胎,医疗机构将对其实施手术，同时政府将承担全部或部分费用；日本于1948 年将堕胎合法化,日本妇女可以不受任何限制地在日本实施人工流产，所以日本又被称为"堕胎天堂"。意大利法律规定妇女在妊娠90天内可无条件进行人工流产等。瑞士也于2002年经全民公决通过了堕胎合法化提案。"堕胎的合法化在世界的发展潮流中的影响还是不容小觑的。

三、对胎儿命运的分析

（一）从宪法学上分析

1.从胎儿的生命权理论角度分析

胎儿是否可以作为单独的主体拥有生命权呢？各国对此有着不同的认识。但是我认为，从人们承受受孕之时这样一个潜在的生命就存在了。对于这样的生命他已经是客观存在的了，只不过存在的环境与常人相比有所不同，还需要经历一定的时间和保护才能发育成为正常的人。胎儿就像婴儿一样，人们不去照顾保护他的话都是很难成活的。因此，胎儿是应当具有生命权的。我们对于胎儿的生命权要有正确的认识。对于怀孕初期的母亲、进行堕胎手术的医生等特殊的人群我认为他们是有权利去剥夺胎儿的生命权的。这可以引用刑法中特殊规定的正当防卫和无行为能力人不承担刑事责任的理论来进行解释。排除了这些特殊情况以后，胎儿的生命权是应当受到法律保护的。

2.从母亲的隐私权理论角度分析

提到母亲的隐私权与胎儿的命运的关系，就使我们不得不想到美国的罗伊判例。美国的大法官以妇女的隐私权为由肯定了妇女怀孕初期的自由堕胎权。这使我想到了宪法上所保护的公民的自由权。在上文分析胎儿的生命权的时候提到了对于特殊的人是有权利剥夺胎儿生命权的。对于这样一个未被期待的胎儿，将其作为母亲的隐私权让母亲来决定他的去留，对胎儿和母亲来说都是很好的选择。但是法律应当对母亲的隐私权有所限制，在怀孕三个月以后通常情况下禁止堕胎。这就像正当防卫理论中的防卫过当一样。

3.从父亲的生育权理论角度分析

提到生育权，我们的第一反应应该是女性的专属权利，然而作为男人就没有生育权了么？"在法律上我们找不到直接的有关生育权的规定，但是学理上认为生育权是人的基本权利之一。"宪法上规定了公民具有平等权，但是众所周知，在整个孕育的过程中女性承担的不便和痛苦是男性所不能替代的。根据权力与义务对等理论，赋予男性在生育权方面同等的话语权对女性是不公平的。"男性除了参与协商堕胎之外，特殊情况下，如妻子在生小孩时发生意外，胎儿和母体不能同时存活时，医生会询问男方的意见，此时男方就间接的掌控了胎儿的命运。"

（二）从法理学上分析

1.从法律与道德关系角度分析

"道德是人们关于善与恶、美与丑、荣与辱、公正与偏私等的观念以及与这些观念相适应的，由人们的内心信念、社会舆论维系的行为规范的总和。在同一社会里，往往存在着不同的道德观，存在着差异性和一致性的统一。堕胎这种行为被很多人认为是违背善良风俗的行为，是不道德的。"那么是否该由法律予以禁止呢？我们可以从法律与道德的相互联系上进行分析："首先，道德对法律的促进作用。道德确立的基本价值是立法的向导，道德是法律正常运转的社会和心理基础，执法、守法都离不开道德；其次，法律对道德的促进作用。这主要通过两种途径：用立法手段推进一定道德的普及；通过法律实施惩治严重的非道德行为以弘扬道德原则。"如果堕胎这种行为与社会大众的道德观有悖，那么我们应该通过立法予以干预，从而维持社会正常的道德底线。

2.从权利与义务关系角度分析

"权利是为社会或法律所承认和支持的自主行为和控制他人行为的能力，表现为权利人可以为一定行为或要求他人作为、不作为，其目的是保障一定的物质利益或精神利益。而义务是指法律关系主体承担的不利益，表现为必须依法作出某行为或抑制某行为。"权利和义务是相互依存、对立统一的关系。正如马克思所言："没有无义务的权利，也没有无权利的义务" 。堕胎虽然是怀孕妇女的自由，是妇女的私权，是妇女自由权和隐私权的一部分，但她同时也要承担相应的义务，即要考虑对他人、社会的影响，要考虑公共利益的保全。故从这方面来讲，用法律对堕胎行为进行调控也并无不当之处。

3.从法律价值的角度分析

"法律价值是法律满足人类需要及对法律需要的评价。我们把法律价值归纳为正义和秩序两大价值。"人类社会离不开秩序，法律是人用来维持秩序的重要手段，秩序是法律最基本的价值。法律对社会秩序的维护主要是秩序法律化的过程，"法律维护社会秩序的手段或途径主要有三条：第一，将重要的社会秩序内化到法律中使之成为法律秩序；第二，立法创设某种重要秩序，以使社会更有序；第三，建立确保上述法律秩序得以维系的物质强制力及其运行秩序。"堕胎行为涉及多方权利，仅有女性自主决定必定是违背了社会公利，这必然会引起整个社会秩序的紊乱，因此通过立法的方式来对其予以调整是十分必要而且正当的。

（三）从刑法学上分析

上文对胎儿生命权的分析，认为胎儿是具有生命权的，故在排除特殊情况下对胎儿的伤害如自愿的前期堕胎等行为外，其他行为对胎儿的伤害自然应当由法律对之加以规制，以故意伤害胎儿罪对胎儿的利益进行保护。现在从犯罪的构成要件对故意伤害胎儿罪进行分析：

1.客体方面

对未出生胎儿实施侵害的行为侵犯了胎儿的生长发育权。我国现行刑法认为母体中的胎儿是没有生命权的，故虽然侵犯其权利也不能构成故意杀人罪，但是非法堕胎伤害孕妇身体可构成《刑法》第234条故意伤害罪。当然，合法堕胎行为不能构成任何犯罪。鉴于胎儿是潜在的生命，我们应当保护其生长发育权。

2.客观方面

对未出生胎儿实施侵害的行为是非法剥夺胎儿的生长发育权和潜在的生命权的行为。首先，这种剥夺行为必须是非法的。如合法的堕胎不构成犯罪。其次，要有剥夺胎儿的生长发育权和潜在的生命权的行为。最后，在危害结果发生的情况下，侵害的行为与危害结果之间必须有因果关系，否则不成立本罪的既遂。

3.主体方面

本罪的主体，为一般主体，凡年满14周岁的具有刑事责任能力的自然人均可构成。但是鉴于本罪的客体的特殊性，定罪的年龄可以放宽到16周岁。

4.主观方面

"本罪的主观方面要求行为人具有非法剥夺胎儿的生长发育权和潜在的生命权的故意，包括直接故意和间接故意。在间接故意的情况下，必须有放任的危害结果的发生。故意伤害胎儿的的动机是多种多样的，但是动机并不影响本罪的成立，只是量刑的情节。"综上所述，胎儿的故意伤害行为符合犯罪构成的要件。因此，我认为应当将伤害胎儿罪写入刑法。

四、我国胎儿的现状

（一）简述我国胎儿命运的现状

我国宪法第三十三条规定："国家尊重和保障人权"。但是并未对人权做出进一步的展开论述。"胎儿作为潜在的生命，虽然我国民法中规定，'自然人始于出生，终于死亡'但是，我国的《刑法》第49条规定：'审判的时候怀孕的妇女, 不适用死刑。'我们对此法条进行分析：其一，是对人权的尊重；其二，在某种程度上承认了胎儿的生命权。"我国的现行法律虽没有保障胎儿的生命权，但在我国继承法中，规定尚未出生的胎儿享有财产继承权。这可以说是用另一种法律形式肯定了胎儿的生命权和法律地位。这也为我们将对胎儿的侵害行为列入刑法提供了法律依据。

（二）我国计划生育基本国策对胎儿命运的影响

计划生育作为我国的一项基本国策于1982年写入宪法。《中华人民共和国宪法》第25条规定："国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应。"第49条第2款规定："夫妻双方有实行计划生育的义务。"《人口与计划生育法》第19条规定："实行计划生育，以避孕为主。国家创造条件，保障公民知情选择安全、有效、适宜的避孕节育措施"，但是在避孕失败又不符合计划生育政策的条件下，堕胎就成为公民的一种义务。对于不符合计划生育政策的怀孕妇女，政府也不能强制其流产，政府只是要求其承担违反计划生育的法律后果，即《人口与计划生育法》第41条规定的："不符合本法第18条规定生育子女的公民，应当依法缴纳社会抚养费。未在规定的期限内足额缴纳应当缴纳的社会抚养费的，自欠费之日起，按照国家有关规定加收滞纳金；仍不缴纳的，由作出征收决定的计划生育行政部门依法向人民法院申请强制执行。"由此，我们可以看出堕胎并非是计划生育这一基本国策的必然要求。

（三）我国目前禁止性别歧视性堕胎的相关法规

我国现行堕胎规制的主要法律依据是全国人民代表大会常务委员会分别于1994年通过的《中华人民共和国母婴保健法》和2001年通过的《中华人民共和国人口与计划生育法》。"目前制定有堕胎规制即禁止非医学需要鉴定胎儿性别和选择性人工终止妊娠的地方性法规的省份有：广西壮族自治区（2000年）、湖北省(2001年)、福建省(2003年)、安徽省(2004年)、贵州省(2005年)、湖南省（2005年)、山东省(2005年)、江苏省(2005年)、河南省(2006年)、海南省（2010年）另外, 贵阳市于2004年、南昌市于2006年也制定了相关的地方性法规。"在我国出生人口性别比偏高，有着深刻的经济、社会和文化背景，社会养老保障体制不健全，重男轻女和传宗接代等传统观念，一直影响着群众的生育观念。同时，我国广大的农村生产生活主要依赖于男性的体力劳动，存在着对男性劳动力的客观需求，刺激了人们生男孩的欲望。造成出生人口性别比长期偏高，给社会稳定造成负面影响。从而，一系列禁止胎儿性别鉴定和人工终止妊娠手术的法规便出台了。

（四）禁止性别歧视性堕胎法规违反了法律保留

我国目前的堕胎规制模式是以政府设定规则为主导的模式，从而引发了规制是否合宪以及规制的内容手段是否适当等诸多问题。在现代社会，随着政府权力的不断扩张,法律保留原则对于有效制约公权力的行使具有越来越重要的意义。这往往被视为政府依法行政的特有原则，在涉及限制和剥夺基本人权的公权力设定时尤其如此。"堕胎规制的价值选择涉及胎儿的生长发育权和潜在生命权的保护，无疑是关系到基本人权，而生命权是基本人权中处于优先保护地位的权利,因此,堕胎规制由行政法规和地方性法规来规范显然有违基本人权法律保留原则，所以应该在价值衡量和利益平衡的基础上,由法律划定政府强行规制的范围。"行政机关作为规制措施的直接实施者，是不能自己设定规制的范围和内容的，必须寻求法律上的明确规范，从而做到依法行政。通过上文分析，我们看到，我国现行的堕胎规制模式由于法律层次过低存在违宪的嫌疑，规制力度也有所欠缺。