一、未注册商标保护概述

（一）未注册商标保护的法律依据

1.法理基础

（1）劳动财产权说

洛克的"劳动财产权说"，Peter Drahos在《知识产权哲学》中将洛克的劳动财产权说概括为：（1）上帝将整个世界赐予人类；（2）每个人对自己的身体拥有财产权；（3）每个人的劳动属于他自己；（4）每个人将自己的劳动添加到自然物上时，便对该物享有财产权；（5）财产权的获得应符合一定条件，即应给其他人留下足够的份额；（6）每个人都不能从社会中取走超过其使用的部分。洛克认为，在法律产生之前，人类处于一种自然状态之中，这种状态是"一种完备无缺的自由状态，他们在自然法的范围内，按照他们认为合适的办法，决定他们的行动和处理他们的财产和人身，而毋需得到任何人的许可或听命于任何人的意志。"，"自然状态有一种为人人所遵从的自然法对它起着支配作用；而理性，也就是自然法，教导着有意遵从理性的全人类：人们既然都是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。"洛克提出，每个人对自己的劳动创造享有权利，个人的劳动也属于本人。

因此，从洛克的劳动财产权学说可以得出，虽然未注册商标未受到法律保护，但其是所有人智慧的结晶，加载了自己的劳动。因此，所有人仍对未注册商标享有财产权，应该得到法律的确认。个别人虽然抢注未注册商标后获取商标，但如果让在先注册人获得竞争上的优势，那么就使该商标原所有人在权利分配上存在不公平，从而扰乱了公平有序的市场竞争秩序。综上，劳动财产权说是未注册商标法律保护的主要理论基础。

（2）诚实信用原则

诚实信用原则是我国法律的基本原则，更是民法的基本原则，也必然是作为民法的一部分的知识产权的基本原则。而作为知识产权法组成部分的商标法当然的适用诚实信用这一基本原则。如果有他人仿冒、假冒或者抢注他人已经使用的还未注册的商标，侵害他人已经取得的在先权利，这显然与诚实信用原则相违背，不利于稳定有序的社会主义市场经济的发展。因此，诚实信用原则也是未注册商标法律保护的主要理论基础。

（二）未注册商标法律保护的现实基础

第一，《商标法》允许未注册商标的存在

我国现行《商标法》规定除了必须使用注册商标的商品外，其他作为商品或者服务的标志坚持商标自愿注册的原则，在符合商标使用的条件下都可以将之作为企业的商标使用。而且被要求使用注册商标的经营者的范围是十分有限的，绝大多数经营者依法享有使用未注册商标的自由，这种自愿注册原则也符合在市场经济下自由竞争的要求。正是由于我国商标法允许未注册商标的使用，才会有如此多的未注册商标的存在。

第二，商标使用人的生产经营尚未稳定，商品或者服务尚未定型

一些生产者在开始的市场探索阶段，生产尚未稳定下来，可能还需要根据市场变化来调整生产、经营的方向；甚至一些成熟的企业，推出新产品或者新服务的时候也需要一段时间来观察分析市场的反应。在这段时间，生产者、经营者使用可以随时调整的商标也是市场的客观要求。而一旦将所使用的商标注册，那么商标使用者就必须遵照注册事项，按照商标所注册的范围和类别使用，当商标所有人要进行品牌的延伸、生产商品类别扩大等时，辛苦注册的商标在新类别上可能不受保护。因此，他们为了灵活和方便就使用了未注册商标。

第三，商标使用人的商标法律意识不够

一些经营者在市场中已经经营了多年，商品或者服务受到消费者的青睐，而且商标标识也相当的稳定的企业却一直未申请注册商标。他们可以花费巨资在广告宣传上，但是没有足够的法律意识，忽视了商标注册的重要性。他们认为只要做好自己的商品和服务，商标虽然没有注册，但一样可以使用，而且法律也给未注册的商标一定的保护，并且法律也规制了抢注商标的行为。所以他们一直使用未注册商标。

第四，申请注册商标的周期过长

由于我国采取的是商标注册制度，若要使用注册商标必须到商标局进行申请。一般情况下，一产品的商标申请获取一个授权按正常程序不存在其他障碍时需要三年，但是对于有异议的情形则可能需要五年、八年甚至十年。这使得商标申请周期过长，而经营者不可能在商标注册完成后在进行生产。因此，一些经营者选择使用未注册的商标。

（三）未注册商标受法律保护的必要性

商标是产品的生命，如得不到合理、有效的保护，不仅影响商标所有人的权益，更影响市场的经济秩序。即使是未注册商标也应有得到有效保护的必要性。理由如下：

第一，有利于保护未注册商标所有人的利益

一些经营者在自己的商品或服务上标注自己所创造的商标，通过使用该商标，使其在相关范围内取得了作为商标的交往效力，这与其所有人的智慧和努力是分不开的。尤其是当其所依附的商品或者服务因其品质受到消费者青睐时，它也能带来类似于注册商标的经济效益。对于所有人来说，未注册商标与注册商标一样，也是一种无形财产。因此，对未注册商标的保护有助于维护所有人的利益。

第二，有利于维护消费者的利益

当未注册商标受到侵害时，受损害的不仅仅只是商标所有人，而且还有消费者。未注册商标与注册商标一样也有识别功能，即它能够将一个企业的商品或服务与另一企业的同类商品或服务区别开来。而侵权人则要通过其侵权行为混淆这种区别，使消费者受到欺骗。因此，保护未注册商标有助于维护消费的利益。

第三，有利于维护公平竞争秩序

当所有人的未注册商标受到侵害，特别是被同行竞争者利用、模仿时，也会损害公平的竞争秩序。不正当竞争法对此加以了规定就是最好的说明。我国《反不正当竞争法》第五条所讲的就是不正当竞争行为。虽然维护公平竞争秩序并不是商标法的主要功能，但是保护未注册商标却有利于维护公平竞争秩序，并能够促进我国社会主义市场经济的发展。

二、我国未注册商标法律保护的现状

（一）《商标法》对未注册商标的规定及保护分析

《商标法》第三条明确规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，从这一规定可以看出，我国《商标法》确定了通过注册登记取得商标专用权的注册主义原则，但并不意味着我国法律对未注册商标不予保护。例如，《商标法》第九条、第十三条、第十五条、第十六条、第二十五条、第二十九条、第三十一条、第四十一条的规定，分别从商标申请先后顺序、未注册驰名商标权属及期限、恶意抢注、优先权利等方面对未注册商标予以一定保护，但是其保护是非常有限的，所保护的都是有一定影响的未注册商标。在《商标法》中，并未赋予未注册商标真正独立的法律地位，也未赋予未注册商标人的商标专用权。因此，一旦他人注册了商标，就可以反过来禁止该未注册商标的继续使用。只有有效的保护未注册商标使用人的合法权益才能体现民法中的公平原则，才能使所有的市场主体得到平等的保护。同时，抢注行为违背诚实信用原则，大大损害了未注册商标所有人的合法权益。因此，为了对未注册商标所有人得到公平的待遇，应当对未注册商标给予法律的保护。

（二）《反不正当竞争法》对未注册商标的保护及其局限

《反不正当竞争法》第二条规定："经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。" 这是一条基本原则，涵盖了公平平等、诚信原则和商业道德等多项内容，它表明了立法的基本精神。从理论上说，该条作为一项原则其适用范围应该很广，不正当抢注有影响的未注册商标应属本条的调整范围，但对于不正当竞争法该条的操作还有很多问题。

《反不正当竞争法》第五条第二款和第三款规定的行为被视为不正当竞争行为，因为未注册商标与"知名商品特有的名称、包装、装潢"，与"企业名称或者姓名"是难以区分的，因此未注册商标所有人可以通过《反不正当竞争法》来保护其商品特有的名称、包装和装潢。该条是针对实践中，一些企业由于种种原因未能注册其使用的商标，一些竞争者恶意抢注，侵害了企业的合法利益造成了市场秩序的混乱而设立的。但是，适用《反不正当竞争法》这一规定，受到两方面的限制：第一，该规定只适用于知名商品。按国家工商总局《关于禁止仿冒知名商品特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条的解释，知名商品时指在市场上有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。因此普通商品的特有名称、包装、装潢受到侵害，很难适用这一规定。第二，该规定仅限于商品特有的名称、包装和装潢。未注册商标所有人只能在所列举的范围内获得法律的保护。在这里，除了要对知名商品的权利予以保护，非知名商品的相关标志是否也需要予以保护？答案是肯定的。在非知名商品受到侵害时，也应当能够寻求法律救济，因为在市场竞争激烈的情况下，非知名商品的前途是看不到的，但是非知名商品极有可能通过企业的发展使之转变成为知名商品，此商品同样凝聚了智慧和创造，在其成为知名产品前对其加以保护，对调动企业的积极性和保护未注册商标都有非常重大的意义。

综上所述，虽然从《反不正当竞争法》的法条中能找到对未注册商标保护的依据，如"知名商品的特有名称、包装和装演"的规定可以视为属于未注册商标，但是最终也没有给予未注册商标一个明确的概念。所以，从某种程度上来说，对于未注册商标是否应获得法律保护仍然存在模糊的认识，正是由于弄不清上述两者之间的关系。我们可以看出，这两个概念的外延并不一致，未注册商标的外延更大。

（三）《民法通则》对未注册商标的保护及分析

我国《民法通则》虽然没有对未注册商标的法律保护作出明确的规定，但《民法通则》第四条规定："民事活动应当遵循自愿、平等、等价有偿、诚实信用的原则。"该条是民事活动的基本原则，侵犯未注册商标所有人或者使用人的权利的行为违背了诚实信用原则。除了抢注行为之外的违反诚实信用原则的行为，对市场竞争秩序和市场道德都有很多危害的行为也是不能被允许的。但是诚实信用原则还没有作为商标法基本原则起作用。这并不意味着未注册商标就不能得到民法上的保护。事实上，民法给对未注册商标进行了保护。商标是否受到法律保护要看它有没有实际使用，在使用过程中有没有获得一定的商誉，只有实际使用并获得一定商誉的未注册商标才能够获得一定的民事权益，因而使得未注册商标所有人获得了一定的民事权利，从而受到《民法通则》的保护。

总之，我国现行法律对未注册商标的保护还是相当有限的，这就不可避免的导致在市场经济中侵犯未注册商标所有人权益的行为时有发生。在这样的法律框架下，未注册商标所有人的合法权利很难得到有效的保护。因此，对于如何完善法律，最大限度的保护未注册商标所有人的合法权益，是我们必须认真加以研究和急需解决的问题。

三、我国未注册商标保护制度的完善

结合我国法律对未注册商标保护的现状和必要性，通过完善我国《商标法》、《反不正当竞争法》、《民法》及相关部门的法律制度，从不同法律部门对未注册商标予以保护，从而有效地促进对未注册商标的法律保护。

（一）《商标法》的立法建议

《商标法》是我国商标保护最有效的法律，但对未注册商标保护还存在不足，通过《商标法》来保护未注册商标将是最直接的。

1.明确未注册商标的概念

目前，我国还没有对未注册商标保护的明文性的规定，因此要对其进行保护的就要明确未注册商标的概念。《商标法》第八条规定的已经比较完善。但需要明确的是：第一，该规定同样适用于未注册商标；第二，需要对三维标志作扩大解释，即商品的包装、容器形状也应该包括在内。但笔者认为，法律所保护的未注册商标应是指已使用的、可识别的、有一定经济效益或商誉、具有交往效力的而没有注册的商标。第三，不能违反法律的禁用条款，即违反《商标法》第十条规定，则不受法律保护。由此可以看出，对未注册商标的保护并不是保护所有的未注册商标，而是具备一些特定条件的商标才可以受到法律的保护。

2.将诚实信用原则作为商标法的基本原则

诚实信用原则是法律的原则之一，更是保护未注册商标的基本原则。商标不仅融合着所有人的智慧，还会在使用中获得信誉。实践表明，任何恶意抢注行为或者擅自使用他人未注册商标谋取非法利益的行为，直接侵害了未注册商标所有人的市场信誉和商品声誉，违反了公平和诚实信用原则。而如果放任这种行为的发生，无疑将会打击企业创造性。而作为未注册商标法律保护的重要理论基础的诚实信用原则，在我国的商标法体现的并不充分。因此，建议规定为："申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。"将诚实信用原则确立为商标法的基本原则，为防止和制裁商标恶意抢注行为提供直接的法律依据。

3.完善未注册商标管理制度

第一，建立未注册商标使用许可制度。《商标法》第40条规定，商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。那么，在我国法律没有禁止未注册商标使用许可行为，我们可依据《民法通则》、《合同法》等相关法律的规定，在合同双方当事人主体合格、意思表示真实的情况下，签订未注册商标使用许可合同符合民事法律行为的构成要件。因此，从维护交易便捷、安全、公平的商法原则出发，确认、规范未注册商标许可制度是非常必要的。

第二，建立未注册商标备案制度。我国现在存在大量的未注册商标，这些未注册商标的使用使得对其保护和管理相当困难。我们是否可以利用互联网，建立一种未注册商标使用管理系统，对未注册商标使用情况通过相关机关进行登记备案，并与商标局信息数据库相联。这样商标局在遇到注册商标与未注册商标冲突时就可以查询数据库，了解冲突商标的使用情况，及时的进行处理，这样有助于对未注册商标的保护，防止他人恶意抢注在先使用的商标，同时也可以对未注册商标的使用情况进行监督管理。同时，赋予未注册商标所有人优先申请权，并规定期限。未注册商标使用人逾期未进行注册视为放弃优先权，他人可以使用该商标并将该商标予以注册。笔者认为，建立未注册商标备案制度，在一定程度上有利于未注册商标所有人合法权益的保护，也有利于维护市场公平有序竞争。

（二）未注册商标保护的其他法律的立法建议

1.《反不正当竞争法》的立法建议

第一，用更为直接的方式保护未注册商标。

在我国现行的《反不正当竞争法》中，明确规定未注册商标的概念，可以将"知名商品的特有名称"用"已建立一定商誉的未注册商标"的表述来代替，用这样的表述内容基本一致，但是对未注册商标的保护却是非常直接的。同时，明确认定商标抢注行为属于不正当竞争行为，用细化的方式，加强反不正当竞争法对我国商标保护的作用。这样在先使用人的未注册商标遭到他人抢注时，就可以以反不正当竞争提起诉讼。

第二，充分发挥《反不正当竞争法》的补充作用

"正像有人说过的，如果把专利法、商标法、版权法这类知识产权单行法比做冰山，那么反不正当竞争法就如冰山下使其赖以漂浮的海洋。"这表明了反不正当竞争法对这些法律具有重要的补充作用。商标法因其严格的法定条件和程序而不能完全保护商标权人的利益，而反不正当竞争法却以较强的原则性和强制性弥补了商标法对商标，尤其是未注册商标保护的不足。因此，《反不正当竞争法》应该将重点转移到一直被忽视的未注册商标上来，充分扮演好它的补充作用。而且》应当将保护范围进行扩展，包括非同类的商品或者服务，不论这些商品或服务的商标是否注册，只要该商标在市场上具有交往能力并取得一定的商誉，那么对该商标进行抢注、仿冒、假冒的行为都应当被认定为不正当竞争，只有这样《反不正当竞争法》才能在未注册商标保护方面起到补充作用。

2.《民法》保护未注册商标方面的建议

第一，加强对未注册商标的保护

由上文可知，民法对未注册商标的保护主要体现在《民法通则》第四条，即通过诚实信用原则对未注册商标的保护，但是诚实信用原则还没有作为商标法基本原则的身份起作用。笔者认为，我们应当在现有《民法通则》对未注册商标保护的基础上加强对它的保护，在未来的该部法律中直接规定，当受到侵权的未注册商标与自然人姓名、名称或法人名称重合时，直接以未注册商标受到侵权来对其给予保护。

第二，将未注册商标所有人的权利纳入到民法保护的权利范畴

与注册商标相比，未注册商标虽然没有像注册商标那样拥有商标权，但它是凝聚了所有人或者使用人的智慧与努力，使其具有了一种权利，理应受到法律的保护。除此之外，未注册商标之所以被抢注，是因其在商业活动中的使用，具有了一定的交往能力，并拥有一定的商誉，具有经济价值，属于无形财产中的一种，作为无形财产也当然受到法律的保护。综上，我们可以将其纳入民法所保护的权利之中，给予未注册商标一个基础的民法保护。

第三，在侵权法里直接保护未注册商标使用人的权利

通过上文分析可知，未注册商标事实上是民事权利的一种，属于无形财产的一种。那么当这种权利受到侵犯时应当放在哪个法律予以保护呢？一种权利被侵犯是属于侵权行为，可以将其归入到侵权法中。侵犯未注册商标就是侵犯无形财产，所以将这种行为纳入侵权法中更具有一定的可行性。因此，笔者认为，可以将侵犯未注册商标所有人权利的行为放入民法的侵权部分，或者将其单独的放到侵权法里，并且进一步将其细化到侵权责任法中。将未注册商标纳入侵权法中，那么当未注册商标所有人的权利受到侵犯时，该所有人就可以直接的援用侵权法来维护自己的合法权益，通过侵权诉讼来保护自己的正当利益。