禁止反悔原则存在于一个技术方案自专利申请、权利产生到权利终结的全过程中。该原则具有广义和狭义二种解释。广义的解释为，专利技术方案自公开之日起，无论在权利成立过程中还是权利成立后的权利维持、侵权诉讼，以作为其它技术方案的对比前案，都不允许对其内容作前后矛盾的差别解释。这种解释来源于民法基本原则中的诚实信用原则和公平原则。狭义的解释为，专利申请人和专利权人在专利授权或维持程序中，为满足专利法的要求而通过书面声明或者记录在案的陈述，对发明或者实用新型专利权利要求的保护范围所作的任何放弃、限制、修改、承诺，在专利侵权诉讼中禁止反悔。即在专利审批、撤销、无效程序中或者在侵权审判过程中，专利权人对权利要求中技术特征的解释应当前后一致。换言之，专利权人不能为了获得专利， 在专利申请过程中对权利要求作出狭义的或较窄的解释，而在以后的侵权诉讼中，为了使权利要求能够覆盖被控侵权物，又对权利要求作出广义的，较宽的解释。该原则是为了保护公众利益不受侵害， 防止专利权人出尔反尔，任意扩大专利的保护范围。

笔者认为，禁止反悔原则就是禁止"出尔反尔，两头得利"。禁止"出尔反尔"是基于诚实信用原则和维护专利法权利要求的公示性；而禁止"两头得利"则是基于公平原则。因此，禁止反悔原则的法理基础应当包括诚实信用原则和公平正义原则这两方面的内容。本文中笔者就禁止反悔原则适应过程中的几个问题作一浅显探讨，以作抛砖引玉之用。

一、允诺和意思表示的形式是否一定是书面？

适用禁止反悔原则时，专利权人在申请专利时做出的允诺必须是以书面形式作出的。现实中，专利权人主要是通过书面声明或者直接修改专利文件来确定对其权利要求的承诺、认可、放弃、修改等内容。这里的书面申明在我国一般是专利权人向国务院专利行政部门（中国专利局专利复审委员会）所作的关于权利要求的范围的陈述，包括专利权人在专利申请文件和申请人和专利局之间的来往的信函中所作的陈述。也就是专利权人在专利申请、审查、撤销以及无效阶段提交的相关陈述书，对其专利范围进行了限制，并作出区别技术特征被决定书强调，但最终没有体现在对专利权利要求书的修改上，该反悔应当作为确定专利权利保护范围的依据。

    禁止反悔原则在专利侵权中的适用，与其要求允诺必须是以书面形式作出相对应的是，它的这种意思表示必须是以明示的形式作出的。这是因为，一方面专利人的承诺是相对人国家专利管理机关，而他的真正利害关系人是不确定的，也是不特定的，采取书面形式有公示公信作用，同时，书面形式有章可查，有据可考，也便于审查和诉讼。另一方面专利人的意思表示是和其专利取得有直接关系的，而且专利的取得与否涉及到个人利益和社会利益的冲突问题。专利法的制定就是赋予专利一定时间的专利权，保护发明创造，维护合法的个人利益。但同时也要防止专利权人滥用其知识产权，避免专利权人将社会公知技术纳入其专利范围，侵害本属于社会所共享的科学技术。为此，各国出于保护社会公共利益的目的设立了专利审查机构对专利权人的专利进行审批，这就要求专利权人在专利申请、审批、撤消和无效程序所作的承诺必须是书面明示的，公开的。

二、禁止反悔原则的适用是否应该受专利权人放弃理由的限制？

在适用禁止反悔原则上，对专利人在其申请过程中作出的承诺，是否要求专利人在主观上对其承诺具有过错。这是一个具有争议性的问题。我国目前普遍认为有两种主张：一种观点认为，在专利人无法证明自己当初放弃的理由与取得专利权是否有关时，推定其是为了规避专利局对专利"三性"的审查，产生反悔效力。这种观点侧重于对社会公众利益的保护。也是目前大多数国家采用的。而另一种观点则与之相反，认为在这种情况下不适用禁止反悔原则。日本就是主张这一观点的典型国家，在此情况下日本适用"有意移出理论"，即在原因不明的情况下不适用禁止反悔原则，而倾向于保护专利权人。

我们应该看到的是，适用禁止反悔原则，实际上是在专利人的个人利益和社会公众利益产生矛盾时，对二者做一个选择，并在二者之间寻找一个平衡。而依照社会契约论，专利是被视为国家作为公众利益的代表与专利权人达成的一种契约。那么从这个角度来说，正常情况下，专利权人作为契约一方，应该对自己放弃或限制专利造成的损害承担责任，因为此时由公众来承担其损失是不公平的。这也是从设立禁止反悔原则的目的出发，侧重于对公众利益的保护。当然，这其实也只是一种推定，这就意味着它并不是硬性的规定，尚有一定的灵活余地。只要专利人能够证明其修改确实不是为了与"专利性"有关的原因，就可以推翻这种推论。这就是美国所谓的"可以反驳的推论"。

因此，笔者认为，第一种是可取的。尤其是对于我国来说，这种对禁止反悔原则适用的灵活性，完全符合了专利法 "为了保护发明创造专利权，鼓励发明创造，有利于发明创造的推广应用，促进科学技术进步和创新，适应社会主义现代化和创新型国家建设的需要，制定本法"的立法目的。

三、禁止反悔原则是否完全被排斥在外观设计专利侵权判定之外？

禁止反悔原则在专利侵权判断中仅仅适用于发明和实用新颖专利的等同侵权判定。这是因为目前主流的观点认为，禁止反悔原则是对等同原则的一种限制，而等同原则的适用是因为发明和实用新颖专利的保护是对一种技术方案的保护，必须根据其权利要求书记载的技术特征，与必要技术特征组成的技术方案进行分析、比照，并由此得出判断，在字面侵权不成立时，按照等同原则来判定。而外观设计专利的保护范围不同，只需要通过侵权物的外观设计与专利产品的外观设计对比，是否相同或者相近似，就可以确定是否侵权，而不要用到等同原则，自然也就不需要用到禁止反悔原则了。正如原北京高院法官程永顺先生认为的：禁止反悔原则是等同原则之下的一个侵权判定原则，既然外观设计侵权不能适用等同原则，当然，也不应当适用禁止反悔原则。

但是，也有人提出在外观设计侵权判定中也应该将禁止反悔原则纳入其中。 如在影响较大的"音乐首饰梳妆台"外观设计侵权案中，被告人就主张专利权人在专利复审中为维护其专利权而认为其专利与对比文件（澳大利亚阳光贸易公司产品介绍中型号为ST161的音乐首饰梳妆台外观设计）不相近似，那么在侵权案件中就不得再主张两者相同或相近似。由此而主张适用禁止反悔原则。也有观点认为，从外观设计专利由图片或者照片显示的保护范围固然是明确特定的，但专利法允许相似的外观设计纳入其范围，实际上扩大了专利的保护范围。照理，其相似范围也是特定的，这就并不排斥专利权人缩小这一特定范围的权利，只要有这种缩小或扩大的可能存在就可能适用禁止反悔原则。而从我国专利法第三十三条的规定中"申请人可以对其专利申请文件进行修改，但是，对发明和实用新颖专利申请文件的修改不得超出原有说明书和权利要求书记载的范围，对外观设计专利申请文件的修改不得超出原图片或者照片表示的范围。"由此可见，对外观设计来说，申请人同样可以主动提出修改及按照审查意见通知书进行修改。第五十九条第2款规定"外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准，简要说明可以用于解释图片或者照片。"这就表明，外观设计侵权判定中对禁止反悔原则的适用并没有被专利法所排斥，相反的是，这种观点正在被专利法所吸收。但是值得注意的是，与发明和实用新颖专利侵权不同的是，在外观设计专利中，禁止反悔的内容会因为案件的不同而有不同。这是因为在外观设计专利的审查中采用的是单独对比、隔离对比、综合判断、要部判断的判断方式。这就必然出现针对不同的对比文件，审查员关注的焦点不同，从而得出该外观设计专利继续有效的决定。

四、禁止反悔原则的功能确定--法院应否主动适用该原则？

目前普遍认为，允诺禁止反言规则只是一种被动的抗辩事由，法院不能主动援引，这是由契约法的内在精神要求的，同时也符合民事诉讼法"谁主张谁举证"的原则。而在专利法中，禁止反悔原则的适用是否也应该由当事人提出呢？北京市高级人民法院关于执行《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》第46条规定："禁止反悔原则的适用应当以被告提出请求为前提，并由被告提供原告反悔的相应证据。"可见禁止反悔原则仅是被告的一种抗辩事由，在被告不作请求时，法院不应主动适用这一原则；或者当被告提出请求，却不能提供相应的证据加以证明的，法院也不适用这一原则。只有在这种情况下，(即1、被告提起禁止反悔抗辩主张；2、被告有证据证明原告反悔的事实），法院才适用禁止反悔原则。然后经过庭审质证，查清专利的保护范围，最终确定是否构成专利侵权。但是，基于对禁止反悔原则本身性质和作用的分析，我们也许就会对以上的观点产生怀疑。首先，禁止反悔原则应该是为了准确确定权利要求保护范围而产生的。虽然，适用禁止反悔原则是以适用等同原则判定专利保护范围为前提的，在表面看来，它只是一种对等同原则的抗辩权利。但是，究其客观目的来说，其作用还是在于通过对专利权人不适当的扩大专利的保护范围的限制。因此，禁止反悔原则的作用是在于准确确定权利要求保护范围上，而不只是一种抗辩权而已。其次，从法院的角度来说，一旦受理了某一专利侵权案件，要对是否构成侵权作出判定，首先要做的就是审查专利文件。最高《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第17条明确规定了专利保护范围的确定方式。在其规定下，有观点认为："在具体的案件审理中，法院应当审查申请人向专利局提交的专利申请文件（包括给专利局的函件和所作的陈述）中对权利要求作出的修改，对于其确定权利要求或者放弃请求保护的内容，不能适用等同原则将其专利保护范围延伸出该技术内容所确定的范围。"由此我们可看出审查专利文件是法院的一项职权，也是其裁决的依据。即在等同侵权判定中，即使被告人没有提出禁止反悔原则，法院也应该积极主动的调阅专利文件卷宗，确定专利的保护范围，判定是否构成侵权。这应该是法官的审判职责，而且也是禁止反悔原则在专利法中适用的宗旨--明确专利的保护范围。最后，从社会实践来说，由于我过专利局和专利审查委员会的专利档案公开不够，当事人要想调阅，有时要花费大量时间和金钱，甚至还查阅不到，在这种情况下，由法院主动依职权调阅可能更为可取。综上所述，我们有必要改变以往被告人主动提出和举证的做法，由法院主动适用禁止反悔原则。这样不仅可以保证设立禁止反悔原则的宗旨的实现，也是符合保护公众利益的目的，同时还可以提高诉讼效率。

五、禁止反悔原则是否绝对排除等同原则的适用？

我们都知道，禁止反悔原则是作为对等同原则的一种抗辩原则而产生的。那么，这是不是就意味着他们之间是一种绝对对立的矛盾呢？它的适用究竟会对等同原则带来多大程度上的限制和影响？对于这些问题，出现了两种观点：完全禁止标准和弹性禁止标准。前者主张在确定专利保护范围时那些修改过的技术特征只能作字面解释，不能对该技术特征提出任何适用等同原则主张。后者则主张在确定权利保护范围时，尽管依禁止反悔原则对修改限定过的技术特征的一般只能做字面解释，但是不能完全阻止权利人对修改限定的技术特征主张某种等同物。这两种观点的本质区别就在于禁止反悔原则对等同原则的限制程度的不同。

    笔者比较赞同后一种观点，因为禁止反悔原则是一种对抗等同原则的抗辩主张，但是它并不是对等同原则的绝对排除主张。第一，我们知道，禁止反悔原则只是对专利权人在申请专利过程中已修改的那些技术特征具有约束力。但是，在现实生活中，一项专利的权利要求一般包括了多个技术特征，而每个技术特征都有它自己的等同范围。因此禁止反悔原则的作用仅仅只是限制专利权人在审批过程中进行修改或意见陈述涉及的权利要求的某个或某些技术特征时，禁止其在专利侵权纠纷中对权利保护的要求朝着扩大这些技术特征的方向发展。而对于那些没有修改或者陈述意见中没有涉及的技术特征，禁止反悔原则就不能也不应有限制力了。由此可见，在整体上禁止反悔原则是没有绝对排除等同原则的。第二，就专利人在审批过程中对某些技术特征的修改或限制来说，其修改限定的目的其实只是针对审批员提出的反对意见的申述。那么这里就有可能只是该技术特征所能适用等同原则后所包括的范围中的某个部分而已，对于其他部分来讲，专利人是无意将它们排除在外的。因此，在这种情况下，就应该考虑在专利人能证明其对该技术特征的修改限定的"本意"中并不包括被告人提出的禁止反悔的范围时，禁止反悔原则是不能排除等同原则的适用的。

但是，我们也应该认识到，这两种观点实际上代表的只是两种不同的价值取向的观点。完全排除规则旨在简化等同理论，追求审判效率，明确的界定专利的范围界限，体现了对公众利益的保护。弹性排除规则将禁止反悔的范围限于其承诺的部分，追求的是一种实质公平和利益平衡，体现了法院对发明人主观意思的充分尊重和鼓励发明创造。虽然，在一定程度上，这种规则会增加诉讼的负累，即在如何确定权利人修改限定专利的技术特征时的"本意"会遇到一些问题。但是事实上它并不会带来太多麻烦，因为法院已经将这个问题推给了专利人--要求专利人举证证明自己在修改限定时的"本意"。而随着社会的不断发展进步，科学技术日新月异，对同一技术特征的等同解释范围也就越来越广泛，采取弹性排除规则的做法显得更为合理。

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