摘要：众所周知，证据问题是诉讼活动的核心问题，是决定诉讼结果的决定性因素。每一起案件的当事人都要用证据来证明自己的主张，每一起案件的审理都要围绕着举证、质证与认证而展开，因此证据合法与否在诉讼中就起着至关重要的作用。近年来，随着人们法制意识的不断提高，民事案件的数量也呈逐年上涨的趋势，因此在民事诉讼中，特别是在基层人民法院，如何界定非法证据，如何排除大量的非法证据，是司法实践中的一个重要而迫切的问题。

关键词：民事诉讼、非法证据、排除规则

非法证据是指不符合法定来源和形式的或者违反诉讼程序取得的证据资料，这仅仅是相对于合法证据而言，值得注意的是，不合法的证据并不等同于非法证据，因为在非法与合法之间，存在相当一块灰色领域，有学者称之为”瑕疵证据”。由此，合法证据与非法证据并非完全相对应的范畴，非法证据并不等同于不合法证据，反之亦然。非法证据的证据能力问题是非法证据排除规则的首要问题，也是历来为各国诉讼理论和实践所重视的问题。本文旨在探讨如何在民事审判中运用非法证据排除规则。

一、非法证据排除规则的起源

非法证据排除规则是指违反法定程序，以非法方法获取的证据，原则上不具有证明力，不能为法庭采纳。该规则起源于美国，其设立的最初目的是禁止和纠正警察的不良、违法行为，并作为实现美国宪法第四修正案的保障手段。虽然美国的非法证据排除规则主要依据的是美国宪法修正案，即《权利法案》，但《权利法案》在1791年制定和生效后的100年间，人们并没有把法案中规定的人权以及违反这些权利收集证据的现象与证据的可采性联系起来，并没有确立非法证据排除规则。

直到1914年，美国联邦最高法院通过审理威克斯诉美国案才最终确立了非法证据排除规则，这也是第一个非法证据排除规则的案例。美国宪法第四修正案规定：”人们保护自己的人身、房屋、文件及财产不受任何无理搜查和扣押的权利不容侵犯；除非是由于某种正当理由，并且要有宣誓或誓言的支持并明确描述要搜查的地点和要扣押的人或物，否则均不得签发搜查证。”^（1）威克斯一案中控诉方的证据是以非法搜查和扣押的方式取得的，违反了宪法第四修正案，故美国联邦最高法院认为不得在刑事诉讼中作为证据使用。从威克斯一案开始，非法证据的排除规则在美国就正式确立。此后，非法证据排除规则理论经过近百年的发展，不仅适用于联邦系统法院，也适用于美国各类法院，不仅适用于刑事案件，而且适用于民事案件和行政案件，并最终确立于集三大诉讼证据规则为一体的《联邦证据规则》第403条。

二、非法证据排除规则在我国的确立的必要性

早在1979年《刑事诉讼法》中即已对非法证据的相关问题有所涉及，当时理论界对于非法证据的理解和关注主要集中在反对刑讯逼供等方面，随着司法实践对非法证据排除的现实需要，最高人民法院于2012年6月发布的《排除非法证据规定》对我国的非法证据排除规则做了明确具体的规定，修正后的《刑事诉讼法》也对该规定进行了吸收。

尽管非法证据排除规则主要存在于刑事诉讼领域，但在民事诉讼领域中，因当事人收集证据的手段违反法定程序也会侵犯其他权利主体的合法权益，故在民事诉讼中确立并适用非法证据排除规则有其存在的理论基础，这不仅是加强人权保障的要求，也是促进程序公正的需要。

三、我国民事诉讼非法证据排除规则的立法状况

一般认为，我国民事诉讼立法确立非法证据排除规则经历了两个过程。第一次是在1995年最高人民法院的批复中。1995年2月6日，最高人民法院针对河北省高级人民法院的一则请示，作出了《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》（以下称《批复》），该《批复》指出：证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案根据，未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。该《批复》所确立的证据规则视为我国民事诉讼中的第一个非法证据排除规则。第二次是最高院于2002年4月实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下称《规定》）中对此问题作出了新的解释。该《规定》第68条规定：以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据^（2）。

毋庸置疑，与《批复》相比，《规定》提出的新的非法证据的判断标准更为合理，使得非法证据的范围大为缩小。然而，新标准中界定的非法证据的概念仍然具有抽象性和概括性，存在许多难以具体操作的问题。如”侵犯他人合法权益”，《规定》未能对”合法权益”作出具体界定，因为”合法权益”是一个很宽泛的概念，很难确定它是包括严格意义上法律明文规定的权利，还是包括法律上值得保护的利益。又如”违反法律禁止性规定”也存在同样的问题，它似乎规定凡是以违反法律禁止性规定的方法收集的证据都应一律排除，而不允许有例外存在。因此，在审理民事案件中如何界定、如何排除这些证据，是值得商榷的问题，要想这些问题能得到合理的解决，亟待于立法对非法证据排除规则进行完善。

四、我国民事诉讼中非法证据的表现形式及排除原则

（一） 非法证据的表现形式

我国民事诉讼中非法证据的表现形式主要有如下几种:

一是在形式上不合法。如盖有基层组织公章但无负责人签字的证明、证言及情况说明.再如证人不到庭作证,出示的证人证言内容简单,无证人基本情况,无证人身份证明且无证人出庭接受询问的证人证言；

二是提交法庭的证据未按法定程序收集,如当事人的代理人一人私自调查所作的笔录；

三是证据来源不合法,如未经被调查人同意私自制作的录音录像资料；

四是与本案无关的证据等。

（二）非法证据的排除原则

我国证据的合法性必须符合以下四个条件：1、证据必须具有合法形式；2、证据必须是由法定人员依照法定程序收集和运用；3、证据必须有合法的来源；4、证据须经法定程序查证属实。^（3）以上对证据合法性的阐述是论述证据能力所必要的，即一件事实要成为民事司法中定案的根据,须具备相应条件并经过一定的程序加以认定，否则不能成为法院定案的依据。

上述四个条件作为民事诉讼中的非法证据排除规则，直接体现了程序的人权保障社会价值，强调人格尊严，体现公正、文明、民主和法治观念，也集中体现了程序正义的独立价值。试想，如果对以侵犯他人合法权益和违反法律禁止性规定的方法取得的证据仍予采用，其必将鼓励人们为了赢得诉讼而不惜侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定，这不利于国家法治目标的实现。相反，正确排除非法证据，从个案来讲，可能使程序公正优于实体公正，但从整个社会来讲，却昭示了人们该做什么，不该做什么。在此意义上，否认非法证据的证据资格，是对程序的尊重，是对整个社会程序性权利的尊重。所谓两利相权取其重，两害相权取其轻，这种选择对被侵害人可能是不公正的，但对整个社会普遍人权来说是很重要的，是法治社会必须付出的代价。

通过以上分析可以看出在民事诉讼非法证据排除规则面前，即使是具备真实性与相关性的证明材料，也不能否认其所用手段的侵权性，也不能认可其所取证据材料的证据资格。

五、民事诉讼中非法证据排除规则的例外

目前，我国《关于民事诉讼证据的若干规定》中所确立的非法证据排除规则仍然是一个比较严格的标准。在这种严格的标准下，其所保障的人格尊严与程序正义在个案里不可避免会侵蚀实体正义。所以，在坚持保障基本的人格尊严和程序正义的前提下，必须对其进行修正和完善，以便在某种程度上保持程序正义与实体正义之间的平衡。鉴于此，我国民事诉讼中非法证据排除规则可借鉴国外一些国家所设置的几种例外^（4）：

第一、善意的例外，如果取证者有证据表明其事先并不知道是以非法的手段进行的取证，如其误以为进入的是公共场所而实际上进入私人领域，且客观上也没有造成较大的侵权，则其所获资料可以被采纳为证据。

第二、必然发现的例外，如果取证者可以证明非法获取的资料通过其他合法渠道必然能够取得，则所获资料可以被采纳为证据。

第三、就独立来源例外而言，如果取证者可以证明先经由非法渠道获取线索，后经由合法渠道获得证据资料，则资料可以被采纳为证据。

第四、反驳证人的例外，取证者可根据诚实信用原则，以非法获取的资料在法庭上反驳原告。

六、在民事诉讼中如何完善非法证据排除规则

第一、以重大违法作为排除非法证据的标准。《关于民事诉讼证据的若干规定》只原则性规定了违反他人合法权益或违反法律禁止性规定的证据应予以排除。这一标准过于笼统和抽象，可借鉴日本的做法，将重大违法作为判断排除非法证据的标准。这是因为：在非法证据排除问题上，深刻地反映了法律制度中各种不同目标、价值、利益之间的冲突与竞争，主要表现为实体公正与程序正义的冲突、目的合法与手段违法的冲突、保护自己合法权益与侵犯他人合法权益的冲突、保护合法权益与维护法律秩序的冲突。这些冲突使得立法者、司法者在确定和适用非法证据排除规则时，经常会处于两难境地，无论肯定哪一个目标都意味着对另一个目标的否定，无论选择哪一种价值都必须舍弃另一种价值，同样无论保护哪一种利益都会对另一种利益造成损害。而这些目标、价值、冲突都有其合理性，不存在明显的优劣和轻重之分。为平衡这些冲突，将重大违法作为排除非法证据的判断标准就有其存在的重大价值。

第二、在是否采纳非法证据方面，赋予法官一定的自由裁量权。我国的诉讼模式与大陆法系具有很多相似之处，法官既是法律适用者又是事实认定者，在诉讼中当事人采用各种手段收集证据的目的是为了证明案件事实，以便让法官在内心确信其主张是真实的^（5）。对非法证据的采纳与否就发生在这一过程中，因此必须赋予法官一定的自由裁量权，对当事人的非法取证行为及其所获得的证据进行全面衡量。一般来说，对非法取证行为本身可从行为的方式、性质、情节、侵犯他人合法权益的严重程度，行为人是否有过错等利益衡量方法进行综合衡量。同时，也可考虑案件的重要性、被告违法行为的严重性、当事人可以选择的收集证据的方式（即除这种方式外，是否还有其他的合法方式或违法程度较低的方式可以采用）以及司法者采纳这种非法证据所可能导致的示范效应或社会导向作用等因素。综合上述情形，如果认为非法证据只属于一般违法或轻微违法的范围，而不属于重大违法的范畴，那么法官可以综合各种因素，权衡决定是否采纳该非法证据。

从以上分析可知，民事诉讼排除非法证据的概念应当被压缩到一个十分狭小的领地。首先，民事诉讼非法证据排除规则是从违反实体法的角度来规定民事诉讼非法证据的，所以，不能简单地对违反实体法的取证一概否定，而应在具体案件中具体分析，加以裁量；其次，民事诉讼是当事人之间的诉讼，法院是公正的、中立的、能动的裁判者，除了职权调查、自由心证和依法裁判外，法院或其他司法机关原则不介入当事人的利益之争，这样就不会出现公权力违反取证程序的问题。

七、结论

民事诉讼作为解决纠纷的一种重要机制，其终极目标就是要查明案件事实真相，保护当事人实体权利的实现，这是体现实体正义的一面。但另一方面民事诉讼作为一种诉讼程序，同时也强调当事人的行为必须符合法律的规定，这也符合正当程序的要求。然而排除非法证据却导致能够证明案件的事实材料的减少，从而增加事实认定的难度，并且很可能使得法官作出的判决不能或仅在一定程度上反映了客观真实。这种实体公正与程序公正间的冲突，使得我们必须重新衡量非法证据排除规则的价值理念。只要我们学习借鉴有关国家的成功经验，并结合我国的基本国情，逐步建立和完善有中国特色的非法证据排除制度，如此方能助推我国的法治现代化进程。

参考文献

（1）卞建林、杨宇冠. 《非法证据排除规则实证研究》[M]. 北京：中国政法大学出版社，2012.

（2）章武生.《民事诉讼法新论》（修订版）[M].北京：法律出版社,2002.

（3）谭兵. 民事诉讼法学 [M]. 北京：法律出版社, 1997.    

(4) 杨宇冠. 《非法证据排除规则研究》[M]. 北京：中国人民公安大学出版社, 2002. 

(5)柴发邦：《民事诉讼法学新编》[M].北京：法律出版社，1992.