基本案情：徐某到甲市打工，自己在该市惠民小区开了一个小百货店，并且以每年支付人民币4500元为对价使用王某某的烟草专卖零售许可证经营烟草。经查：2011年至2012年期间，通过该证从甲市某区烟草公司购进价值30余万元的各类卷烟，并在自己的百货店内进行零售。2012年12月份公安机关与烟草公司联合执法对其查处而案发，公案机关扣押卷烟280条及违法所得24000元。

徐某租用他人烟草专卖零售许可证经营烟草的行为如何定性，存在不同意见。第一意见认为，徐某的行为不构成犯罪；第二种意见认为，徐某的行为构成非法经营罪。

本人同意第一种观点，认为徐某的行为不构成犯罪。

理由如下：第一，从徐某行为的社会危害性看，《烟草专卖法》第一条明确规定其保护的法益为消费者利益和国家财政收入。徐某借用他人的烟草专卖零售许可证从烟草公司购买烟草用于经营，既没有销售假烟，也没有偷逃税收，显然，没有影响国家财政收入，也没有侵害消费者利益，并未违反烟草专卖法所保护的法益，不具有刑法上的社会危害性。

第二，《烟草专卖法》对借用他人烟草专卖零售许可证从事烟草经营行为的刑事责任未作明确规定。烟草专卖法第三十九条仅规定“伪造、变造、买卖本法规定的烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖经营许可证等许可证件和准运证的，依照刑法有关规定追究刑事责任”，对于出借等行为如何处理未予明确规定。

第三，“借证”经营与“无证”经营的违法性及社会危害性不等同。从表象上来说，“借证”经营属“无证”经营的一种，但从违法性及社会危害性来说，则与“无证”经营完全不同。借证经营行为既不存在出售假烟、影响零售点合理布局等损害消费者利益、严重扰乱烟草市场秩序问题，也没有损害国家税收等利益，不符合我国刑法第二百二十五条及“两高”《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条关于非法经营罪“情节严重”的适用条件和刑罚标准，不能认定为构成犯罪。

最后，对于“借证”经营行为的违法性完全可以根据行政法相关规定予以行政处罚， 而没必要动辄就上升到刑罚层面来调整，这既符合刑法的谦抑性原则，也有利于推进社会管理和维护社会稳定。根据《烟草专卖管理办法》第四十五条规定，对于买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证的，发证机关可以责令持证人暂停烟草专卖业务、进行整顿，直至取消其从事烟草专卖业务的资格。