文章摘要：司法是维护社会公平正义的最后一道防线，法院是维护司法公正的最后一个关口，执行局是法院司法工作的最后一扇大门。"执行难"一直是困扰法院乃至整个社会的大难题，而执行和解是实践中化解执行难题的一剂良方，但是执行和解制度在目前我国的执行工作理论与实践中却存在较大争议，其存废问题受到广大法学理论者及司法工作人员的广泛关注。该文试图通过对执行和解制度在社会功能方面的阐述，突出其存在的必要性，从而完善执行和解制度，强化能动司法理念，促进和谐社会建设。在构建社会主义和谐社会的进程中，大力推行执行和解制度，有利于减少执行成本，提高执行效率，缓解双方当事人的对立情绪，减轻被执行人的负担，提高申请人执行标的到位的可能性，从而更好地化解社会矛盾，防止矛盾激化，维护社会稳定。

关键词：执行和解    社会功能   必要性

一、概念界定

（一）执行和解的定义

关于执行和解确切定义，目前我国理论界并没有形成通说，实践中，关于执行和解的具体操作也不尽一致。笔者认为，执行和解是指在法院执行过程中，双方当事人及第三人在法律规定的范围内，经过自行协商，自愿变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式，达成和解协议，结束执行程序的活动。执行和解的产物通常为合法、自愿、书面的执行和解协议。

（二）我国当前关于执行和解的法律规定

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条规定："在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。"

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第266条规定"一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。"

最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第86条规定"在执行中，双方当事人可以自愿达成和解协议，变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式。和解协议一般应当采取书面形式。执行人员应将和解协议副本附卷。无书面协议的，执行人员应将和解协议的内容记入笔录，并由双方当事人签名或盖章。"第87条规定"当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。"

（三）执行和解协议性质的界定

就执行和解所达成协议的性质来说，有人认为其应是具有强制执行力的合同，有人认为其是普通的民事合同，而目前我国新修订的《民事诉讼法》中规定，执行和解不具有强制执行依据的效力，类似而不等同于民事合同。我国法院的执行依据是生效法律文书，包括判决书、调解书、仲裁裁决书、公证文书等，执行和解协议虽然是双方当事人在执行过程中自行达成的真实意思表示，且不违反国家有关禁止性规定，是合法有效的。但执行和解协议的内容，已经不完全是生效法律文书所确定的内容，通常为履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式等发生了变更，其效力固然发生变更。如果一方当事人不履行执行和解协议，另一方当事人只能在合理的期限内向法院申请恢复原判决的执行。执行和解是双方当事人的权利，也是当事人自行缓解矛盾的方式。

（四）执行和解协议效力的界定

目前我国理论界对执行和解协议的效力存在诸多观点，一种观点以《民诉法》第211条为依据，认为和解协议的性质类似于实践性合同。执行和解协议变更了履行义务主体之后，如果新的义务人不履行，还是要由原被执行人承当责任。另一种观点则坚持"合同神圣"说，认为和解协议应完全适用《合同法》之精神与规定，故达成变更义务主体的协议后，原来义务主体的义务就应当消灭，转由新的义务人来承担，此后新的义务人是否履行则与原被执行人无关。同样，如果新的义务人反悔也与原被执行人无关，因为原被执行人已经不是当事人，不可能存在反悔问题，新的义务人反悔不是原被执行人反悔，因此，在新的义务人不履行义务的情况下，就不应当对原被执行人强制执行。 [①]我国现行法律规定：申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。从中可推知执行和解效力分为三种情况：第一种是如果执行和解协议是申请执行人受欺诈、胁迫与被执行人达成的，则和解协议无效；第二种是如果和解协议达成后，一方当事人只履行了其中部分内容，而拒绝继续履行其他内容，则已履行的部分为有效，未履行的部分无效；第三种是如果和解协议得到全部履行，则和解协议有效。

二、执行和解制度存在的弊端

（一）执行和解协议的效力存在法理上的缺陷。对执行和解制度的争议归根于对执行和解协议效力的不确定。如上所述，我国现行法律规定执行和解在不同情形下产生三种不同的效力，造成法理上的不统一现象。

从私法自治的角度上讲，既然法律赋予执行双方当事人以自愿达成协议的权利，按照合同自由原则，当事人可在不违背法律原则的情况下自愿达成和解协议，如执行中当事人自行和解而变更了生效法律文书确定的履行义务主体的，即从债的角度看，相当于债权债务的转移。依照《合同法》第88条之规定，"当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人"，而合同自成立时即生效，对三方当事人均有一定约束力，不得任意反悔。当事人在执行程序中就双方的权利义务关系达成和解协议，即双方当事人对其权利进行了自愿、合法的处分，从而形成了新的权利义务关系。 [②]而此种权利义务关系理应受到法律的保护，即应该具有可诉性，在当事人不履行和解协议时，向法院起诉，进而申请强制执行。但是因我国现行法律并未赋予执行和解协议可诉性，造成了和解协议非合同的现象。

（二）执行和解协议效力的缺陷易被人恶意利用。

由于执行和解协议的效力存在法律漏洞，常常被人违规利用拖延时间，逃避债务。实践中一些当事人以执行和解之名行拖延时间、转移财产之实，极大地损害了债权人的利益，使债权人为达成执行和解所作的让步和努力归于无效，浪费了时间、金钱、精力等诉讼成本，降低了诉讼效率。

（三）执行和解协议的效力关系到司法的既判力及司法权威的维护。如果承认执行和解协议的可诉性，就会对法院判决等法律文书的既判力造成威胁。如法院判决发生法律效力后，如果双方当事人可以自愿、自由更改的话，那么司法权威的神圣就荡然无存。

三、执行和解的社会功能

（一）执行和解有利于传承和发扬我国"和为贵"的优良传统。"和为贵"是儒家倡导的道德实践的原则。出自《论语·学而》："礼之用，和为贵"。就是说，礼的作用，贵在能够和顺。意思是，按照礼来处理一切事情，就是要人和人之间的各种关系都能够恰到好处，都能够调解适当，使彼此都能融洽。至今"和为贵"的传统理念在人民群众的思想中早已根深蒂固，而执行和解的本义也体现了这种"和为贵"的理念，能够在潜意识中为双方当事人所接受。当事人在此基础上自愿达成的执行和解协议，利于双方执行。

（二）执行和解顺应时代潮流，有利于我国和谐社会的构建。构建和谐社会是全社会共同奋斗的目标，那么，在法院执行中，协调当事人双方达成执行和解也是执行法院所追求的理想境界。在申请执行人自愿的基础上实行执行和解制度，不仅有利于申请执行人权利的顺利实现，还有利于缓解当事人之间的矛盾，减少执行的对抗，增进当事人之间的相互理解，确保执行的法律效果与社会效果、政治效果的有机统一，实现社会和谐。

（三）执行和解为当事人化解矛盾再次提供了机会。人民群众现阶段对于司法是否公正的认识，更多的集中在关心自身的实体权益、自己提出的诉讼请求在多大程度上得到了满足，即是否实现了"事了"， 这就要求法院在诉前、诉中、诉后大量采取多主体、多形式的调解工作。 [③]诉前调解的主要功能是尽量避免纠纷成讼，而诉中和诉后调解（和解）的主要功能是使诉讼能够"事了"。

（四）执行和解缓解了法院执行压力，节约了司法资源。执行和解中达成的和解协议，是双方平等、自愿的基础上达成的，靠双方当事人的自觉履行，而不是法院再采取强制措施，从而节约了司法资源，缓解了执行压力。目前我国已经初步形成了以协商和解、调解、行政处理、仲裁、诉讼等多元化的纠纷解决方式， [④]其中和解与调解所占的比重最大，尤其是在基层矛盾纠纷解决机制中，促成和解与调解已成为化解矛盾纠纷的最主要方式。

四、完善执行和解制度的建议

（一）加强执行立法。"执行难"一直是困扰法院乃至整个社会的大难题，而执行和解是实践中化解执行难题的一剂良方，但是我国目前关于执行和解的立法甚少，关于执行工作的立法也在草案阶段迟滞不前，这使得执行和解协议的履行得不到较好的法律保障，也使执行和解协议的订立变的苍白无力，合同神圣成为一句空话。

（二）加强社会宣传，大力普及法律知识，正确引导当事人进行执行和解。执行和解不同于法院调解，法院调解协议具有法律效力，但执行和解只是当事人之间暂时变更法律文书的协议，只有履行完毕才具有法律效力。要通过法律宣传，把两者的区别明示社会，让人们真正认识什么是执行和解。特别是在执行程序中，要对双方当事人正确引导，不让义务人产生利用执行和解逃避执行的幻想。 [⑤]

（三）加大法院在执行和解中的介入力度。依照我国现行法律规定，执行程序中不得适用调解，原因就是为了维护司法权威，保护司法既判力。故而要求执行员不得干预当事人之间的自行和解，而应作为"记录员"的身份，把和解协议记入笔录即可。但是在"执行难"严重困扰法院工作的实践中并非如此。在进入强制执行程序后，当事人，特别是权利人主动向对方寻求和解的愿望并不高。在这种情况下，如果没有执行法院的介入，执行和解很难形成。而且事实上，多数执行和解的成功案例也是和执行人员的说服教育工作分不开的，甚至有人戏称民事执行和解应当改称民事执行调解。 [⑥]法院执行人员的介入必须以当事人双方自愿为前提，确保当事人达成执行和解协议的合法性与自愿性，同时审查执行和解协议是否违背法律规定和社会公共道德。经审查执行和解协议违背法律规定和社会公共道德，要向当事人说明和解协议无效，案件执行程序继续进行。二是审查被执行人是否具备履行和解协议的条件，是否存在被执行人利用执行和解拖延执行逃避执行的可能。

（四）加大对不履行执行和解的惩罚。执行和解的履行，一般会对执行标的进行一个相当的折扣，对债权人来说，虽然比该得到的少了点，但是可以减少所耗时间，防止人财两空现象的出现；对债务人来说，履行执行和解争议可以减轻原有的负担。但是法律并没有规定违反执行和解协议的后果或者惩罚，使得当事人对执行和解协议的重视程度不够高。应当规定对故意借用和解手段达到拖延时间、拖垮和玩弄对方当事人的行为，要进行罚款、拘留等制裁措施；对借用和解协议故意造成原判决永久性得不到执行，情节严重的，直接依照《刑法》第313条拒不执行判决裁定罪的规定依法追究其刑事责任。

（五）加强与其他单位的执行联动。执行工作是一项政治性和政策性很强的社会工作，关系到老百姓的切身利益能否得到最终实现，关系到社会矛盾纠纷能否得到最终解决，关系到经济发展，社会稳定。所以要建立由党委领导、法院牵头、多部门通力合作的执行联动机制。各级政府部门和基层村居社区也要充分参与进来，在当事人所在单位、村(居)委会基层组织或者当事人亲友的参与下，有机结合法、理、情，促进双方沟通，促使双方利弊权衡，促成双方当事人和解，有效提高执行和解率，促进社会和谐稳定。这既体现了以人为本的思想，也成为化解矛盾的化解器，能够实现法律效果和社会效果的统一。 [⑦]