2013年1月1日施行的新《民事诉讼法》第63条规定“电子数据”作为我国民事诉讼案件中证据的种类之一使用，虽然电子数据刚刚作为证据的种类之一入法，但是我国民事诉讼法理论界关于电子证据的研究成果非常之多。因此要厘清电子证据的法律地位进而研究电子证据的证明能力，首先就要正确认识电子证据和电子数据之间的关系，在此基础之上再研究电子证据的证明能力及审查规则。

一、电子证据、电子数据的概念辨析

电子证据的信息时代的新事物，学界目前对电子证据的概念还没有形成统一的认识。何家弘教授将电子证据界定为“以电子形式存在的、用作证据使用的一切材料及其派生物；或者说，借助电子技术或者电子设备而形成的一切证据”。麦永浩教授将电子证据界定为“一切由信息技术形成的，用以证明案件事实的数据信息”。刘品新博士将电子证据界定为“借助现代信息技术而形成的一切证据”。电子证据应当是一个广义的概念，不应只包含数字化过程中产生的主要信息资料，同时还要对将来可能出现的新的证据形态预留出弹性空间。故笔者认为电子证据应该界定为借助电子技术和设备形成的以数字化的信息编码形式出现的用以储存并反映有关案件情况、证明案件真实情况的一切电子化信息、记录及物品。

而电子数据在新《民事诉讼法》中刚刚作为证据的种类之一入法，其内涵和外延尚没有明确的规定。多数资料上都将电子证据和电子数据混用，认为两者是等同的。笔者认为对于电子数据的界定可以参照2004年8月8日第十届全国人大常委会第十一次会议通过的《中华人民共和国电子签名法》中关于数据电文的规定：“数据电文是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者存储的信息。”该规定和电子数据一样都概括了事物的内在属性。

可以看出，电子数据是电子证据的本质属性，是各种电子证据外在形式的内在特征。电子数据和电子证据概念界定的出发点不一样，电子证据侧重于从该类证据的载体和表现形式进行定义，而电子数据则侧重于从该类证据的本质属性进行定义。

二、电子证据的特征

从上述电子证据的定义入手，对比传统证据可以看出电子证据具有以下特点：

（一）技术性

电子数据最显著地特点就是以数据电文为表现形式，而数据电文则是通过科技手段由特定的符号组成，因此电子证据实质上是一堆按照编码规则处理成的1或者0，这个就决定了电子证据的生成方式、生成过程、运行途径、编辑变更及安全设置都具有较强的技术性，而这个也对电子证据的收集、保存等提出了一定的技术要求。

（二）依赖性

电子证据对运行的环境依赖性很高，其整个的运行过程都必须借助一定的硬件设备和软件平台。作为电子证据的数据和信息是以不可直接读取的电讯代码的形式存储在各类现代化计算、通信和信息处理介质中。若无相关审查和鉴定设备，相应的数据信息就只能存储在各种存储设备中，无法在案件的审理过程中当庭举证、质证，无法作为法院认定案件事实的依据。

（三）脆弱性

电子证据需要通过介质进行保存，无论是数字形式的电子证据还是模拟形式的电子证据都是如此。而数字形式或者模拟形式的电子证据所能带来的最大挑战就是其内含信息的不稳定性或者高度脆弱性，即数据极易遭受破坏和修改，主要表现在其存储、传输和使用的过程中。因此如果没有专业技术人员、外部安全技术和机制的保障，电子数据很容易因为故意或者过失等情况遭受破坏，而一旦破坏电子数据将变得难以恢复。

三、电子证据的证明能力及合法性审查

证明能力是指一定的证据材料作为诉讼证据的法律上的资格，故有称作证据资格或者证据能力。因此电子证据具备证明能力是其作为民事诉讼证据的先决条件，当事人提交的电子证据只有具备证明能力，法院才能将它作为认定案件事实的依据。证明能力是大陆法系证据理论中的基本概念，相当于英美法系证据理论中的“可采性”，即凡属可受容许、可被法院接受的证据皆属于适格的证据。法律对证明能力的规定意味着并非所有与案件相关的电子证据皆可作为诉讼证据使用。

证据的证明能力，涉及的是有还是无的问题，是否具有证据能力，要由法律作出规定或者由最高法院通过司法解释来确定。在司法实践中，一般是要求具有合法性，具体而言对证明能力有三个方面的要求：一是证据必须具有合法的形式；二是证据的来源必须合法；三是证据必须经法定人员依法定程序收集和提取。

合法性审查从其本意来看，即使证据本身具有客观真实性，但是如果其是通过违反法律规定方法、途径、措施，侵害到案件当事人的合法利益，该电子证据就违背了法律所要求的合法性，自然就不会被法律所接纳作为诉讼证据使用。在英美法系中，对电子证据证明能力的合法性审查主要是通过可采性的形式加以规定的，很少有积极的规定，多是从消极角度进行的规定，即主要是通过设置严格的非法证据排除规则，对于采用非法取证措施、违反正当程序所取得的各类证据均被排除在可采性范畴之外。而大陆法系国家在法律中明确规定了自由心证主义原则，要求法官自由评判证据，以形成内心确认，从而认定案件事实。凡作为电子证据，一般均具有理论上的证据能力，在此前提下对于某些个别情况设置无证据能力的特例，且大陆法系国家证据法上的排除非绝对性的排除，多为相对性的排除。基于我国的立法情况，笔者觉得对电子证据证明能力的合法性审查主要应当从以下几个方面进行：

（一）取证主体合法。

目前我国合法的取证主体主要包括：（1）具有侦查权的机构和人员，主要是国家安全机关、公安机关、检察机关、监狱、海关缉私部门等及在上述部门中享有侦查权的工作人员；（2）法院；（3）律师，包括刑事诉讼中的辩护律师、民事行政诉讼中当事人委托的律师；（4）鉴定人；（5）民事和行政诉讼中的当事人。如果电子证据系以上主体合法取得，则取证主体的合法性已经满足。

（二）取证程序合法。

从客观的角度来看，由于电子证据本身的特殊性，其取证程序更加复杂，电子证据除了具备上述的特征外还具有动态性、开放性等特征，因此要做到取证程序合法则要做到以下几点：（1）遵守既定的合法程序规定，即要遵守现有的相关法律规定。2010年5月最高院、最高检联合司法部、公安部、国家安全部发布了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，该规定对非法证据的排除做出了明确的规定，只有刑讯逼供等非法手段获取的言辞证据必须是排除的。司法实践中法院对电子证据的取证程序可能并不会作过多的审查，但实际上电子证据的取证程序关系到电子证据的客观性、合法性，在今后的立法实践中我国理应对电子证据的取证程序等作出更为细化、明确的规定，让法院在司法实践中对电子证据的审查更加规范。

（三）取证措施合法。

取证措施的合法性关系到取证措施范畴的界定和取证措施的运用两个方面。我国目前规定的取证措施主要有六种，即询问、讯问、勘验检查、搜查、扣押、鉴定。而取证措施的运用目前主要的规定主要见于《宪法》、诉讼法以及“两高”的司法解释。电子证据具有系统依赖性的特点，调查人员在进行取证时往往利用远程控制技术或者木马技术等在被调查者完全不知情的情况下介入其电脑系统内部，这种取证的措施与隐私权保护会有冲突。因此为了完善电子证据取证措施的使用应当在将来的立法中增加一些限制措施，如未经授权而侵入他人计算机系统获得的证据排除其证据资格；对于超出法律授权的必要限度的技术措施，除非能够满足紧急情况下不得不为之的情形，否则也不应该具备合法性；同时在取证方提交电子证据的时候也应该提交相应的法律许可文件以证明其取证措施的合法性。

综上所述，在电子商务迅速发展的今天，在电子证据已经经立法确认的情况下，我们在司法实践中运用电子证据的频率已经越来越高。因此，为了在司法实践中更好的审查和运用电子证据，通过立法形式来细化电子证据的审查运用规则是越来越有必要的，以期使电子证据更好的发挥其在司法证明中的作用。

参考文献：

1、何家弘、刘品新  证据法学［M］第4版.法律出版社，2011

2、刘品新  电子取证的法律规则［M］.中国法制出版社，2010

3、谭兵、李浩  民事诉讼法学［M］.法律出版社，2013

4、刘显鹏  电子证据的证明能力和证明力之关系探析［J］

5、常娟  电子证据审查若干问题的思考［J］