《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）自2005年修改后，第149条第1款第5项规定："董事、高级管理人员不得未经股东会或者股东大会的同意，利用职权便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。"至此，"公司机会"（Corporate Opportunity）第一次被纳入了我们《公司法》的法条中来。这一原本在英美法系才特有的制度也得以在中国生根发芽。其实在2005年《公司法》未出台之前，董事、高级管理人员篡夺公司机会的现象在社会上已经屡见不鲜，而且有些地方法院也已经审理过有关公司机会问题的案例，并且在中国法院网上有所反映。但是由于没有对应的条文判案依据，因此，"公司机会"的术语还仅仅停留在学理探讨层面上。

一、风险投资与公司之关系

风险投资（Venture Capital）简称是VC，是指未对公开上市的企业进行重大的权益投资而不参与公司的积极控制的活动。它为高科技的处于初创期的公司提供融资，并在美国取得了相当大的成功。但是，许多处于初创型的公司最初也并不是非常渴望得到风险投资的"资助"或者说它们往往是在其他融资途径无可依赖的情况下才引入风险投资。

1、公司融资的最后选择与风险投资的分散投资

首先，这些公司往往不能获得银行等机构的贷款。由于缺乏良好的市场记录和可供抵押的财产，使得他们很难得到如银行借贷等债务性融资--因为银行也往往不会给具有高不确定性、信息不对称、无形资产比例过高以及对市场条件过度敏感的公司提供贷款。

除了向银行借款之外，初创型公司另一种理论上的融资途径就是在公开市场出售股票。尽管股权出售会稀释经营者的股权（如果是公开发售的股票，他们所失去的对公司的控制还是有限的，而且公开发行往往比私募能有更高的价格），但是对于大多数初始公司而言，公开发行却不是一个替代性的选择，因为承销商和投资人不会去买一家没有盈利记录的公司的股票，而且如果在中国，盈利记录本身就是一个硬性指标，这使得许多初创型公司想通过公开上市融资的想法根本无法付诸实践。

在前两种融资途径都告失败的情况下，引进风险投资资本才成为公司的第三种融资选择--因为风险投资往往会稀释经营者的股权和控制。而这也从另一个方面反映出求助于风险投资的公司对资金往往是非常渴求的，而且很多寻找风险投资的公司往往是不稳定且处于高风险的。这也就是解释了为什么在事实上，有三分之一的公司因为得到了风险投资而获得活动。因此，风险投资往往会追求高额的回报来抵充他们三分之二失败项目的损失以及他们为寻找、监督和评价投资项目所花费的成本。风险投资公司采用的投资方式往往也是分散的投资方式，从而达到分散风险的目的。

1、 公司的多种需求与风险投资的多种服务

在企业的成长阶段，它需要财务支持和管理协助，而风险投资都可以提供这两种服务。随着对财务需求的变化，风险投资者承担的风险特点、与公司企业家的关系以及经营协助的内容也会慢慢地发生改变。而且每一阶段使用投资资本的目的也会不同。被风投公司投资的公司的经营也会随着风险投资的融资阶段不同而不同，相应的风险投资按不同阶段可以分成以下几个阶段：种子期、初始期、成长期和退出期。在退出阶段，风险投资者会通过首次公开发行、被其他公司收购或者借壳上市等方式从公司退出他们的投资，并获得巨额的收益，而公司也因此既满足了融资需求，也提高了公司在管理等各方面的能力，成为一家做大做强的企业。风险投资这种多种服务的提供者，使得其和公司获得真正的双赢。

因此可以看到，在最初公司与风险投资往往都不是各自理想的目标。公司最初的目标是借贷或者公开发行融资，但是由于客观上的不可行使得风险投资成为其实现融资目标的最后选择。而风险投资也并不是天生崇尚高风险，因为对其而言高收益才是其最为关心的目标，如果存在一个既有高收益又没有风险的公司，它当然会选择后者，只是这种公司要么不存在，要么即使存在也往往不需要风险投资的帮助。就是这种两不情愿的组合，却在最后为了各自的目标结合在一起。风险投资为了规避高风险除了运用其管理手段，管理目标公司的风险之外，它还往往投资于多家公司以分散风险。风险投资作为融资、管理等多种服务的提供者，无疑能获得公司许多重要的信息，这也为它所委派的董事篡夺公司机会提供了可能。风险投资的特点以及其与公司的关系，对后文展开的风险投资中的"公司机会"问题的分析起到了十分重要的作用。

一、   风险投资背景下解决公司机会问题传统标准的不足

公司机会首创于判例法国家。1726年英联邦的Keech v. Sandford案中，正式确立了"除非委托人明示同意，受托人不得利用其地位谋利"的原则。而美国1900年的Lagrade v. Anniston Lime & Stone Co.则是存在的有关公司机会问题的最早案例。反观大陆法系，却很难找到公司机会在其民法体系中的准确地位。2005年修改的《公司法》借鉴了英美法系尤其是美国判例法下演绎了百年也未能取得一致性意见的问题，《公司法》寥寥数语的规定显然在有些学者看来"极其简单"，因此，学者们就试图去探寻公司机会更好的保护之法。但国外公司机会问题的解决历史告诉我们，要在法律上对该问题制定出较为完美的解决之法还是颇为困难的。首当其冲的就是定义公司机会破费周折。在有些国家的成文法中姑且撇开对公司机会的定义，而只规定禁止董事、高管对公司机会的利用。如英国2006年《公司法》第175条"避免利益冲突的义务"中第1、2项规定，"公司董事必须避免这样的情形，即他享有或能够享有与公司利益冲突或可能冲突的直接或间接利益，这特别适用于任何财产、信息或者机会的利用"，但并有没对"机会"做出明确的界定。

但是在我国，对概念的了解往往成为分析问题的第一步。因为在问题所指的对象还没有廓清的情况下，要解决问题本身就是不合逻辑的。因此，有的学者就提出公司机会是"指与公司利益相关的商业机会"。这种宽泛的定义虽然不能准备地反映出公司机会的所有内涵，但是起码对问题的解决提供了一个可供讨论的平台。而美国法律研究院对公司机会定义则又向前推进了一步，它认为公司机会是："（1）为公司高级主管或董事知晓的从事一项商业活动的任何机会，而该高级主管或董事得知该种机会或者：A.因为履行高级主管或者董事的职责，或在当时的情形下，该高级主管或董事有理由相信提供机会的人意图将这个机会提供给公司；或者B.通过使用公司的信息或财产，如果有理由相信该高级主管或董事能预见到所得机会符合公司的利益；或者（2）为公司高级主管或者董事所知晓的从事一项商业活动的任何机会，而该高级主管或董事与该公司正在从事或将要从事的商业活动具有密切关联。"但是以上的概念都未能真正得出一个可以马上让人确信其内涵和外延的结果，而正是其概念本身的不确定为公司机会这一难题蒙上了层阴影。这也使得国内学者不得不撇开传统上对概念的执拗，而探寻对公司机会判断标准的研究，以期从更为具体的角度中实现对概念的理解，并进而实现问题的解决。但是这些标准的建立都存在固有缺陷，特别是解决风险投资中的公司机会问题时更是存在诸多弊端。

现在国内的论述基本都围绕着美国判例法、著名研究机构和学者所确立或提出的几个传统标准而展开，因此，美国公司机会的思想也得以在国内滥觞。而提出公司机会问题的解决路径也都是在借鉴美国判例法所确定的传统标准的痕迹。

二、"公司合同理论"的植入

风险投资的特点决定了传统的公司机会准则并不能解决发生在其中的公司机会问题，它不但不能为公司提供有效的保障，反而会导致社会经济效率的降低。公司机会问题如第二部分所分析的一样，无论是它的概念还是适用于它的标准都不可避免地会带来不确定性问题，这也启示笔者公司机会问题其实就是一个需要具体环境具体分析的问题，它不能期望一个单一而确定的标准来寻求解决之法。在风投公司退出公司之前，其采取的往往是人合性较强的有限责任公司形式，这为股东各方进行积极和有效的磋商提供了可能。这两点恰恰和美国法学界流行的"公司合同理论"--需要充分发挥私人意思自治的理论在公司机会的问题上非常契合，尤其是在其中涉及的有关公司忠实义务的"选出（Opt Out）"思路更是为公司机会问题的解答提供了一种新途径。

我们在前文分析中已经看到，风险投资中董事或高级管理人员"篡夺"公司机会几乎不可避免，因此，一种绝对禁止公司机会篡夺的思路可能本身并不可行。如果能保证风投公司任命的董事、高级管理人员将公司机会提供给了更有利于利用此公司机会的其他公司，那么即使在这项商业机会构成其他公司的公司机会时，这种行为为何又要加以限制呢？而要破除对篡夺公司机会行为的"迷信"，就必须首先解决作为公司机会"篡夺"禁止的基石--"忠诚义务"。如果可以通过合同安排选出"忠实义务"，那么就进而可以将公司机会问题也理解为是一种事先可由公司合同各方按所约定的"合同"内容来替代对董事、高级管理人员此种强行性规定的禁止，是的使得风险投资中的公司问题的解决更显灵活和有效。如此规定的好处是：一方面风投公司任命的董事、高级管理人员可以免于被起诉的危险；另一方面公司也可通过事先的安排争取相应的补偿。

1、忠诚义务"合同解说"的理论借鉴

美国律师协会对忠诚义务的定义反映了忠诚义务的要求，它认为"忠诚义务要求董事以公司的利益而不以自己的利益或者其他人或组织的利益行事。董事不应该利用他们在公司中的职位获取个人利益或为他人谋取利益"。其具体表现在：忠实义务禁止董事从事与公司相竞争的活动；签订可能导致利益冲突的协议；擅自披露与公司经营事务相关的保密信息以及利用公司机会获取个人利益。因此，只要忠诚义务是一项法律强制性的义务，那么公司机会也就不会被允许以私人磋商的方式去解决。

与之不同的是，"公司合同理论"在忠诚义务的态度上更趋柔和且崇尚私人意思的自治。它是指各方可以通过合同修改或者删除公司中有关忠诚义务的条款。事实上，忠诚义务的合同理论也确实能够解决美国立法和司法在公司机会原则上带来的问题。举例而言，允许各方通过合同选出严格的忠诚义务，就可以有效的解决由法院或者立法机构建立的非效率的填补合同缝隙的规则。

正如上文分析的一样，如果忠诚义务并不能为公司或其股东提供确定的利益，但却因阻止董事、管理人或风投公司投向其他风险投资项目而产生了额外的成本，那么应当认为强制施加这种义务是不合理的。忠诚义务强制所施的限制本身就是不合理的，应当根据合同自治的原则，允许公司各方就将来可能出现的利益冲突事项进行自由磋商。即使在他们承认市场是不完美和信息是不对称的情况下，在这个角度而言，有关忠诚义务的事项应当和合同中的其他条款一样对待处理。

2、忠诚义务"合同解说"的立法借鉴

美国早在1997年修订的统一合伙企业法和1996年的统一有限公司法案中就已经允许各方通过信息披露规则、协商或合同的方式放弃他们的信义义务。而之后修订的统一有限责任公司法案更是把四种最基本的忠诚义务禁止行为排除在外。

美国于2006年颁布的这部法律，在忠诚义务上做出重大调整，引入了比例标准。它是介乎于商业判断规则和固有公平规则之间，它适用于受托人的行为与受益人冲突但不是根本冲突的情况。在这种情形下，受托人需要证明他在收集信息和作出决定阶段的行为均是合理的。因此，比例标准比商业判断标准更为严格--因为商业判断标准仅仅要求受托人证明其作出决定不是出于重大过失即可。但是另一方面，比例标准又比固有公平规则宽松--因为固有公平规则要求被告证明交易是完全公平的。因此综上所述可以看出，比例规则是商业判断规则和公平规则的折中，它使LLC公司的各方产生更有效和公平的结果。

二、公司机会问题的解决--"选出忠诚义务"

对于选出忠诚义务，普遍的担心是认为拥有更大话语权的一方将会有能力消除所有忠诚义务所禁止的行为。而风投公司无疑在其所投的目标公司中有比较大的影响力，它理论上可以有能力压迫公司放弃这些所有为忠诚义务所禁止的行为。因此，在风险投资中通过选出忠诚义务从而将公司机会问题交由各方协商，是可行且不会导致放纵管理层侵害公司利益的结果的。

1、选出忠诚义务减少资源浪费

在复杂的交易中，如公司机会问题上，因为交易各方人数众多且观点分歧严重，很容易使交易陷入僵局。由于不断的讨价还价，持续的监督和可能的诉讼，交易成本很可能会因此上升。因此，不允许受托人转移商业机会的这种看似死板的禁止恰恰可能减少了交易成本。

但是这种一刀切的做法在另一方面带来的却是--因为对企业活动的阻碍而产生社会和经济资源的浪费。忠诚义务的严格执行会阻碍风投公司投资风险较高的企业，这是因为它不能因此投资于不同的相互竞争的公司来分散非系统性风险。这会抑制风投公司经常投资的创新性企业和成长型企业的发展，如在高新技术、通信、医疗以及生物科技等领域的企业。

1、选出忠诚义务促进公司机会规则的可适用性

首先，法院在一个有限的事实背景下制定的规则，在事实情况发生变化时的适用就可能导致不佳的效果。这在审视那些由法院创造的公司机会标准时已经能轻而易举地发现此等情况，经营范围标准和期待利益标准在这期间被修改过很多次，但结果却是非但没有增加规则的确定性，反而更添增了规则的迷惑性。而且，这些规则都没有考虑风险投资的情况--多个信义义务会同时产生一项投资。

其次，由特殊利益控制下的立法机关所制定的规则会比合同双方制定的规则更加符合风投公司和企业家双方的利益是非常站不住脚的。立法机关制定的法律内涵往往过于宽泛，这无疑会影响到风投公司募集投资的积极性。这些公司机会原则可能可以适用于股份公司的懂事，但是他们对由风投公司投资的有限公司并不应适用。

尽管坚持强制忠诚义务的人士认为不应当允许各方以事先协议的方式完全放弃忠诚义务，但是他们也承认如果受托人详细披露利益冲突并且得到无利害关系董事会的同意或者大部分股东的同意，部分放弃忠诚义务还是可以接受的。他们认为具体的交易合同不能事先完全被考虑到，而忠诚义务可以发挥它的替代功能，填补因为无力商讨的具体条款的漏洞。这种看法在股份公司的背景下还是正确的，但是在由风投公司投资的情况下，这些具体合同却是惯例而不是例外，因此，没有必要担心各方会无力商讨这些具体问题。

在我国现行的法律体系下，一些公司只能通过与风投公司协商有关忠实义务条款受益。以一种事先放弃忠实义务的方式--让风投公司即使在导致利益冲突的情况下也可以从事到未来此等交易中，这可以让所有各方（即公司及其他股东）都注意到此问题，可以有效地迫使风投公司对公司作出相应的补偿。

除了让公司受益之外，事先协商的方式也可以让参与的所有方受益。这在有多家风投公司的参与下往往更为有效，因为当许多风投公司投资于同一家公司时，死人协调的机制让他们会有强大的动机去监视其他公司违反合同的行为。而现在的体系却没有提供此等激励，因为风投公司无须为这些篡夺公司机会的行为买单，而且现行这种有效的机制使得他们并不担心他们会遭受来自公司或者其他风投公司的诉讼。

1、选出忠诚义务不存在对篡夺公司机会的鼓励

对"公司合同理论"的异议，无非是在强调这将鼓励懂事或高管篡夺更多的公司机会。但是这种担心是没有根据的。

首先，风投公司在私人协商的体系下会比采用现在公司机会的标准更受约束。因为在市场力量的约束下，不惜任何成本去篡夺公司机会是极不明智的。风投公司不愿意违反与股东之间的隐形合同，因为这会让它承担名誉损失。风投公司再融资领域往往是反复从事这投资事项，在这个竞争性领域，名誉一旦受损对风投公司今后从事投资业务的影响是很大的。

其次，在各方就公司机会原则经过详细协商以后，公司机会所涵盖的范围将会更加清晰。在这种体系下，风投公司也可能被允许讲商业机会分配给能创造更多收益的公司。如果风投公司未能恰当地分配这种机会，这就会导致他们未来收益的减损，而这会使个人或机构转向其他投资回报率更高的风投公司。

三、结论

忠诚义务并不能有效地解决风险投资中的公司机会问题。美国目前由法院或ALI提出的公司机会判断标准也均非董事或高级管理人员在面临多重忠实义务时可适用的公司机会准则。

从理论上而言，忠诚义务的严格适用会排出公司的董事或高管篡夺公司商业机会。但是在风险投资中，这些公司机会标准却未达到理想的标准，这是因为：风投公司往往会投资于高风险企业，它们只能通过采取下列措施，才能使其达到获取理想回报的心理确信：（1）获取目标公司一定的控制权；（2）和目标公司约一些他们可以退出的途径，保证他们的投资不丧失流动性；（3）通过同时投资于多家公司而分散非系统性风险。当风投公司采取上述三项措施时，公司机会问题会非常严重，迫使风投公司在多个义务中进行选择。

美国的第二巡回法官在Burg v.Horn案中指出"当个人同时参与到同一领域的多家企业时可以减轻其义务，暗示着其可以将相似的机会提供给这些企业中的任何一家。"其他法院批评这种观点，但也未能提供实际的替代方法。当法院或立法机构的规则被一再证明是无效的情况下，为什么还要坚持忠诚义务是强制性义务的观点呢？

忠诚义务"合同解说"的方法已经被美国的LLC所采用，允许风投公司的董事通过操作协议中的约定将忠实义务所禁止的公司机会利用行为选出。同样的，与上述组织相近的我国的有限责任公司也可以引入此等规则，允许风投公司与目标公司通过章程或其他协议的形式明确约定公司机会利用的各项事项，对董事、高级管理人员利用公司机会的情形、条件下，也可以参照我国现行《公司法》第149条的规定，以董事会的形式批准董事或者高级管理人员对公司机会的利用，保证公司机会问题处理的灵活性，以推动经济效率，增加社会福祉。