【摘 要】  所谓非法证据排除规则是指,某些证据对案件事实虽然具有证明价值,但是基于立法者的预先设定或者司法者的据情考量,认为该证据的使用将违背法律原则以及法律精神所应当体现的社会价值及观念,进而对这种证据的资格做出否定性结论的规则。它体现了刑事诉讼惩罚犯罪和保障人权这两大价值目标之间的冲突与协调。非法证据的排除对避免冤假错案的发生意义重大。完善我国非法证据排除制度,作为一项紧迫任务,必须建立对刑事诉讼证据的收集、审查、采信的各个环节予以规范、监督和制约的相关制度。本文通过对非法证据排除规则的有关基本问题的探讨，对我国的非法证据排除规则提出一些构想。

【关键词】非法证据排除   保障人权  完善

一、非法证据排除规则的来源

非法证据排除是将非法搜查、扣押等方法获得的证据予以排除的证据规则。1791年美国联邦宪法修正案第四条规定了个人的财物、文件和住所不受非法搜查、扣押。但修正案实施后非法搜查、扣押的证据仍然可以适用，不予排除。1885年联邦最高法院为了彻底实现宪法修正案对公民权利的保护，在鲍亚德诉美国一案中毅然宣布，凡联邦官员违法宪法修正案第四条的规定，对被告人身、财产进行搜查、扣押因此而获得的证据，在联邦最高法院不得作为对被告不利的证据。从而在美国首次性设立了非法证据排除制度。设立之初，该规则只对联邦法院和联邦官员有效，对于各州法院和官员没有效力。1961年美国联邦最高法院通过对麦普诉俄亥俄一案审判使得非法证据排除规则在美国各州都有效力。

二、非法证据排除规则在我国的现状

（一）非法证据排除在我国宪法中的体现

我国宪法体现了禁止非法取证的要求。我国宪法第37条规定:"中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯""禁止非法拘禁和以其他方法剥夺或者限制公民的人身自由、禁止搜查公民的身体"。第39条规定:"中华人民共和国公民的住宅不受侵犯,禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅"。第40条规定:"中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护,除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密"。上述我国宪法的规定反应了非法证据排除规则精神，在宪法层面上，非法证据排除规则得到肯定，这也是处于我国宪法对人权的保护而做出的规定。

（二）非法证据排除在我国刑法和刑事诉讼法中的体现

   我国刑法做非法证据排除做了相关的规定，具体说是我国刑法第247条规定:"司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的,处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的,依照故意伤害罪、故意杀人罪的规定定罪从重处罚"。该规定是刑讯逼供罪的规定，在实体法角度对非法获取证据的行为加以处罚给非法证据排除提供了有力的保障。同时我国刑事诉讼法也做出了具体的规定：刑事诉讼法第43条规定:审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集

证据。

（三）非法证据排除规则在我国司法解释中的体现

   我国司法解释对非法手段获得的言词证据进行了规定,即进行排除。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第61条规定:"严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方式取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据"。《人民检察院刑事诉讼法规则》第265条规定:"严禁以非法的方法收集证据,以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言,不能作为指控犯罪的根据"。《人民检察院刑事诉讼法规则》第140条规定:"严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法获得供述"。该规则第160条规定:"不得采用羁押、刑讯、威胁、引诱、欺骗以及

其他非法方法获取证言"。此外,《公安机关办理刑事案件程序规定》第51条规定:"严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集证据"。

三、我国非法证据排除规则的缺陷

从以上规定看,我国似乎已经确立了非法证据排除制度,但实际情况却不尽如

此。由于法律本身的规定不够完善,非法证据排除在中国的司法实践中并没有引

起各级法院的重视,没有成为一种制度,没有相应的实施程序。所以在实践中,非

法取证现象在中国屡禁不止,成为刑事司法中的一个顽疾,这种缺陷表现在:

（一）法律规范不够完整

刑事诉讼法规定了严禁非法取证；却对如何处理非法取得的证据没有规定。公安部的规定也是如此。对如何处理非法证据却由司法解释来完成,在司法解释中,对非法取得的言词证据明确排除,对于非法获得的实物证据,该《解释》并未规定加以排除,也就意味着具有证据效力。

（二）我国立法没有规定非法证据排除规则的相关制度。

其一,对于非法证据的提出主体未作规定。哪些人有权提出要求认定非法证据?立法未规定。其二,我国未规定非法证据的举证责任的分配问题,使得犯罪嫌疑人、被告人提出的非法证据很难得到法庭的认可。其三,对于国外法中很多涉及到的侦查诱惑,我国立法未予规定。美国的做法是:如果侦查陷阱使本来无犯意的犯罪人进行了犯罪,则取得的证据不应当采纳。如果只是利用了犯罪人的心理使犯罪人自己钻入圈套,则所取得的证据是可以采用的。其四,立法未规定对秘密侦查的限制,没有规定什么情况下可以采用秘密侦查以及秘密侦查应符合什么条件。其五,我国立法未规定犯罪嫌疑人、被告人的沉默权。而要求他们"如实供述"。其六,我国没有规定侦查人员侦查前告知的义务。美国的米兰达警告要求在第一次讯问被逮捕人之前,必须明确告知被逮捕人有保持沉默以及其它权利。其七是我国没有律师陪同的规定。律师的权力过窄,而且介入案件时间过晚,均不利于犯罪嫌疑人人权的保障与合法权利的保护。

(三)排除规则在实践中没有得到很好的运用。

《刑事诉讼法》第42条规定:证明案件真实情况的一切事实都是证据；第48条:凡是知道案件情况的人,都有作证的义务；第93条:犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答等等,均说明我国刑事证据立法主要以"发现事实"为宗旨,追求真相为精神。司法实践中,由于侦查人员侦破案件的时间紧、任务重,使得刑讯逼供等其它违法取证的情形屡见不鲜。司法解释中规定的非法口供排除规则也未得到落实。非法证据在实践中一般情况下得到采用,非法取证或刑讯逼供得来的证据被作为指控犯罪嫌疑人的证据,最多也就是追究非法取证者、刑讯逼供者的法律责任。

四、非法证据排除的理论基础

（一）非法证据的定义和类型

1、非法证据的定义

证据具有三性：客观性、关联性、合法性。其中合法性是把事实上的证据变成法律上认可的，可以作为定案依据的证据的有利因素。它表现为：证据内容的合法；证据形式的合法；收集、提供证据之主体的合法；取证程序的合法[1]。《中国司法大辞典》给非法证据下的定义为："不符合法定来源和形式或者违反诉讼程序取得的证据资料。"从证据的合法性来看，笔者认为，要成立为非法证据，关键在于该证据必须要有"非法的性质"，即违反法律或者不符合法律的规定。

2、非法证据的类型

（1）收集或者提供主体不合法的非法证据。如我国《刑事诉讼法》第48条第2款规定："生理上、精神上有缺陷或年幼，不能辨别是非，不能正确表达的人，不能作为证人。"若由上述主体作证人提供的证据是为非法证据。

（2）取证程序不合法的非法证据。这是一般意义上人们所理解的非法证据。如刑讯逼供或以威胁、引诱、欺骗的方法收集的证据是为非法证据

（3）内容上不合法的非法证据。即不能证明案件真实情况的或与案件事实无联系的事实材料。这类证据材料因其不具备证据的客观性、关联性，对案件真实的查明毫无意义而为非法证据。

（4）表现形式不合法的非法证据。即不符合刑事诉讼法第42条规定的七种表现形式的证据材料。

（二）非法证据排除的价值基础

1、人权保障

排除规则最主要的价值在于回击政府官员违反宪法的非法行为,保护公民的宪法性权利[2] 。非法证据排除规则的主要价值即在于对人权的保障。体现在刑事诉讼,就是指诉讼参与人的权利保障,首要的是犯罪嫌疑人、被告人的人权保障 [3]。国家为查明案件事实真相而展开的诉讼活动中,逮捕、搜查、查封财产等侦查手段都使被追诉人的合法权益面临易遭非法侵犯的危险。确立非法证据排除规则,一方面通过排除侵犯被追诉人实体性权利与程序性权利方式获取的证据,有利于遏制非法取证行为,对其权利提供有力保障,体现了国家与法律对人权的尊重。另一方面,非法证据排除规则通过对具有真实性的证据的程序性否定,实质上也是向除犯罪嫌疑人、被告人之外的其他社会民众提供权利保护,体现了对社会全体成员权利的尊重。

2、维护法治尊严

按照现代国家的法治原则,实体性规范与程序性规范都必须得到最大程度的遵从。实践中,违反程序性规定的行为时有发生。而非法证据排除规则通过对违反法律程序取证手段予以否定性评价,有利于降低或减少对法治的损害,维护法治尊严。第一,该规则极力捍卫了宪法与法律的尊严,有利于保障法律在实践中得到遵守与执行。将违法行为收集非法证据不予采纳,使违法人员承担违法的不利后果,在一定程度上树立了宪法与法律的尊严,有助于弘扬法治理念。第二,维护了司法廉洁性。诚如美国克拉克大法官所言:"摧毁一个政府最快的办法是政法本身不遵守自己制定的法律,更严重的是它不遵守自己制定的宪法。"如果允许将非法证据在法庭上作为指控证据提出,则是法官对侦查机关非法行为的鼓励和间接参与,严重破坏了司法的纯洁性与公正性。将非法证据排除在审判以外,则体现了法律不可侵犯的权威和法院要保持其中立和维护法律守护者形象的司法廉洁性。第三,促进了司法文明。不采纳非法证据,消除了侦查人员实施非法侦查行为的心理动因,使司法人员觉得无利可图而放弃非法取证转而自觉守法,从而有效遏制非法侦查行为,有助于树立执法者良好的执法形象,增进公民对执法机关的信任度。尤其在我国刑讯逼供等非法取证行为时有发生的情况下,非法证据排除规则的确立与实行将大大有利于促进司法文明促进我国司法文明。

3、控制犯罪

虽然非法证据排除规则在一定程度上集中体现了刑事诉讼人权保障与惩罚

犯罪两种价值观的冲突,但这种矛盾与冲突在一定条件下可以转化。 '相反'就是说矛盾两个方面的互相排斥,或互相斗争；'相成'就是说在一定条件下矛盾两个方面互相连接起来,获得了同一性。 对具有真实性的非法证据排除,固然会使案件事实真相不能被发现,犯罪行为不能得到有效惩罚。但也应该看到,司法实践中的非法取证行为,往往会导致被指控人出于恐惧与逃避伤害,而被迫作虚假供述,甚至编造谎言,使侦查误入歧途,冤假错案屡屡发生,这样一来,如果不排除这些非法取得的证据,将不利于发现案件真实,从而妨害刑事诉讼惩罚犯罪目标的实现。非法证据排除规则正是通过将非法获取的证据排除于诉讼之外,在很大程度上避免了根据虚假的证据对案件事实作出错误的认定,有利于准确打击犯罪。

（三）非法证据排除的价值选择

由于非法证据的效力以及其是否应予以排除直接牵涉控制犯罪与保障人权、程序正当与实体真实之间利益冲突与平衡问题,非法证据排除规则的具体设计就是不断作出的一系列价值选择。面临价值冲突,是着眼于保障被追诉人的合法权益否定非法证据的证据能力,还是追求案件的客观真实为实现国家的刑罚权而肯定其效力,大致表现为以下具有代表性的观点:

1、实体真实说。

该学说立足于惩罚犯罪,强调对国家与社会公共利益的充分保护,体现了最大程度追求实体真实的价值取向。该学说主张,对非法取得之证据材料,只要能够证明其事实可靠,则可以作为证据使用[4]。此种对非法证据的效力确认完全基于对刑事诉讼惩罚犯罪目标的实现,忽略了诉讼程序本身的价值以及程序对人权的保障功能,逆反了时代发展潮流。

2、一律排除说。

此说基于人权保障的立场,认为无论是非法言词证据,抑或非法实物证据均不得在刑事诉讼中作为定案的根据[5]。此种观点体现了刑事诉讼中要最大程度的实现正当程序的价值,却没有兼顾实体真实价值,严重阻碍刑事司法打击犯罪基本目标的实现。也忽略了一定程度上,惩罚犯罪也是对人权保障的积极作用,"过分强调程序的正当而忽视了实体的真实,强调人权的保障而忽视犯罪的控制,这种不分证据获取行为的故意或过失,证据取舍的利弊权衡,而一律排除非法证据,使罪犯逍遥法外,同样有损于法律的公正,更不会敦促人们遵守法律"。

3、分离说。

该学说主张,对非法言词证据,无论真实与否,一般不予以采信；对查证属实的非法实物证据,可以采纳为定罪证据。但其对实物证据的真实采信的观点,也反映了其价值取向仍过于单纯追求控制犯罪,具有片面性。

笔者认为，司法是人权保障的最后屏障，司法应当是公正的，非法证据排除规则体现正义标准。应当以求"善",寻求"正义"为指导思想,这里所指"善"与"正义",包括以人权保障为主要内容,也涵盖其余诸如正当程序、司法文明等理念。"正义"是法律制度所要实现的最高目标,要求兼顾实体正义与程序正义。在此指导思想下,以保障基本人权,抑制重大违法行为作为设置我国非法证据排除规则的理论基础。

五、我国非法证据排除制度的完善

为了实现保障人权和打击犯罪的双重目标，笔者认为我国非法证据排除规则的完善应该从以下几个方面进行

（一）我国《宪法》应借鉴美国的做法,增设专条,明确刑事诉讼非法证据排除规则的宪法地位。我国现有学者把具体条文设计如下":公民享有人身、住宅、财产的自由和权利,神圣不可侵犯。除有法定理由,履行法律手续外,不受拘捕、搜查、扣押。在违反法律禁止性规定的情况下获得的证据,除法律规定的特殊情形外,不得采纳为认定事实的根据。"

（二）将非法证据排除规则由司法解释上升到刑事诉讼法的高度。我国《刑事诉讼法》第43条规定了禁止非法取证的行为,但却没有规定非法证据排除规则。直到98-99年两高出台的司法解释,才明确确定了我国刑事诉讼非法证据排除规则。但司法解释的立法层次较低,法律效力也不如诉讼法典高。实践中往往不被与两高平级的公安机关认可,非法证据排除规则不能得到有效地贯彻执行。为此应该在刑事诉讼基本法里制定非法证据排除规则,将非法证据排除规则由司法解释上升到刑事诉讼法的高度,提高我国非法证据排除规则的法律效力。

(三) 明文规定采用秘密侦查手段而得到的证据的排除。采用秘密录音、窃听、侦查陷阱等秘密侦查手段获取的证据越来越多地出现在实务中,这类证据是否可以用来作为定案根据,我国目前没有法律明文规定,实务中争议也很大。笔者认为在危害国家安全案件、严重暴力犯罪案件、集团犯罪案件中可以允许使用秘密侦查手段获取证据,但是必须经过严格批准程序,除此之外的案件应该绝对排除使用这类证据,否则很容易对公民隐私权、人格尊严等基本人权造成严重侵害。

参考文献:

[1] 李学宽.《论刑事诉讼中的非法证据》.政治论坛,1995(2).P51-64.

[2] 李心鉴.《刑事诉讼构造论》 [M].中国政法大学出版社;1992,288

[3] 陈光中、张小玲.《论非法证据排除规则在我国的适用》[J].政治与法律,2005(1),103

[4] 戴福康.《对刑事诉讼证据质和量的探讨》[J].法学研究;1988(4),43

[5] 高等学校法学教材《证据学》,中国政法大学出版社1983年版,第70页。