【摘要】在国内外的法学理论界能够明确正视契约的民法法源地位的寥寥无几，这导致司法实践中许多问题曾出不穷。因此我们需要从理论曾面研究这一问题。我们知道契约是审理合同案件重要依据，究其根源是因为私法自治原则是民法的最高原则。只有当合同没有约定或者约定条款严重违反法律时，法律才进行干预。法官找法的顺序应该是先从非行为法性质的强制规范开始，然后就进入契约的规范范畴，再然后用行为法的强制规范来控制契约规范，最后用任意规范来补充契约规范。

    【关键词】契约；民法法渊；合同案件；行为法的强制规范；任意规范

法国民法典由于没有总则编，所以没有关于民法法源的原则性规定。但是法国各个民法学者是否有关于"契约在民法法源中的地位"的论述我没有查到相关资料。德国民法典和日本民法典虽然都有总则编，但在总则中都没有对民法法源做原则性的规定。而且我从德国学者的著作中也没有看到过关于这一问题的论述。然而，没有总则编的瑞士民法典却在民法典的第一条就开宗明义地对法源加以列举，并对其做了优先顺序。荷兰民法典和俄罗斯联邦民法典也没有对民法法源做出规定。当然，由于目前自己阅读的书籍有限不敢对国外关于"契约在民法法源中的地位"的研究状况妄加评论。我最近查看了台湾学者的部分书籍，我感觉他们对民法法源研究的比较多，也有一些学者对"契约在民法法源中的地位"做了些研究，例如苏永钦教授和黄茂荣教授。当然，我接触最多的是我国大陆民法学大家的著作。而且关于或者包含民法总论的民法学著作中几乎都有对民法法源的论述。但是，几乎没有一本敢于正视"契约在民法法源中的地位"这一问题。总之，国内外对该问题的研究也许是相当地薄弱。

对这一问题研究的意义主要表现在以下两个方面：第一，它可以很好地指导我国的合同类案件的司法实践，使我国司法实践中出现的与现代法治理念相背离的现象得到矫正，推动我国的司法进程，尽快实现我国"建设社会主义法治国家"的目标。第二，它可以间接地结束我国长期一来许多学者所坚持的"法律渊源就是法律表现形式"的错误理论。同时可以促使很多持有这一观点的学者反思他们错误的原因，并最终能够推动法律渊源理论的发展。

一、法律渊源概念的混乱与统一

法律渊源，简称法源，是指法律的来源或者源头。这一定义本身并没有错，但是它和没定义没有什么区别，而且造成了学者对法律渊源定义的多样性和研习法律的人对这一概念的混乱认识。我国有许多学者从自己的研究角度出发给法律渊源下了自己的定义。综括他们的定义我们可以把法律渊源分为法律的历史渊源、法律的本质渊源、法律的理论渊源、法律的政治渊源、法律的效力渊源、法律的形式渊源、法律的物质渊源等等。所以，这样怎么能不使读者感到迷惑呢？

即使目前中国学界在法律渊源这一领域众说纷纭，但却在混乱中形成了一个通说。这一通说认为法律渊源是法律形式意义上的来源，即法律的表现形式。如华中师范大学的孙大雄老师在吕鹤云、黄新民老师主编的《法学概论》第二版中这样介绍法律渊源："法的渊源，简称法源。在中外法学著作中有不同的解释，但较多的是指法律的形式意义上的来源，即法的效力渊源。它是有不同国家机关制定或认可的，具有不同法律效力或法律地位的各种类别的规范性文件的总称。这也是我国法学界对法的渊源的通说。从这个意义上说，法的渊源又称为法的形式。" 又如巩献田教授在沈宗灵教授主编的《法理学》中这样定义法律渊源："我们通常所说的法的渊源，就是指法定的国家机关制定的不同法律地位和效力的法的一种分类，是法的一种形式。例如宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例等等。"另外， 沈宗灵教授、刘作翔教授等也是此通说的典型代表。

从上面对我国法律渊源的介绍，可以看出在我国法学界持通说观点学者的眼里，法律渊源就是法律本身，就是国家制定或认可的具有不同效力等级的规范性法律文件。他们把除此之外的一切东西都排除出法律渊源的范畴。这种观点首先在司法实践中造成了一个巨大的麻烦，我们知道在现代法治社会的背景下在民事诉讼程序中法官不得拒绝裁判，但是，由于上述通说的影响以及部分法官本身的素质问题使得我国许多民事法官只能机械地适用法律。他们一旦发现某一案件没有法律明文规定，就裁定不予受理或者驳回起诉。有些法官会稍好一点，他们虽然受理也审理了案件但是却在判决书中写到："原告的---诉讼请求，于法无据，本院不予支持。"法官的这些做法显然是与现代社会的法治进程是背道而驰的。但是，也不能把责任都归咎到法官的身上，因为他们的实践是在理论的指导下进行的。要想让他们顺应现代社会的法治理念，进而推动中国的法治进程，我们中国的理论研究学者首先要把理论搞清楚。

但是，让我不解的是：为什么中国这么多的顶级学者都认为法律的渊源就是法律的表现形式呢？我想他们是受到了新分析法学派的代表人物凯尔森的影响。我们都知道我国学者深受凯尔森的影响。他在他的代表作《纯粹法学》中曾这样说："法律规范的效力源于上一级规范，而不是从国家强制力产生。"同时凯尔森还有一个著名的判断：法律的"渊源"始终是法律本身。其实上面两点内容是没有区别的，他要表达的的确是法律本身就是"法律的渊源就是法律"这一中心意思。但是，我们的学者没有注意到凯尔森所说的"法律"是广义上的法律，并不局限于制定法范围内。他认为 ："最终法律规范的效力来自于基本规范。该基本规范是最高的规范，其效力不是从更高的效力中派生出来的。因为它不是立法的产物，它之所以有效力，是因为它被预定为有效力；而它之所以被预定为有效力，是因为如果没有这一预定，个人的行为就无法被理解为法律行为，尤其是创造规范的行为。"但是，我们的学者把它片面的理解了。他们只注意到了凯尔森的著名论断，但是没有关注他对"基本规范"的分析。同时幸运的是我国也有一些学者看出了通说的错误，并通过自己的努力研究认清了法律渊源与法律表现形式的关系。西南政法大学现任校长、著名的法理学家付子堂教授在其一本著作中这样描述法律渊源与法律表现形式的关系："其实法律渊源与法律形式有密切联系，但它不是法律形式。已有学者指出，法律渊源有可能选择或者提炼为法律，或有可能形成为法律，对法律而言，它是一个可能的概念；而法律形式则是已然的法律所采取的表现形式，它表明不同的法律具有各自不同的效力等级，对法律渊源而言，法律形式在很大程度上是法律渊源发展的结果。未经权威国家机关采取特定形式予以表现，法律渊源不能成为法律。"所以法律渊源无论如何也不能等同于法律的表现形式的。针对通说的错误，陈金钊教授还指出了一个重要的原因，他认为我国学者之所以把法律渊源等同于法律表现形式，是因为"法律渊源"本是一个舶来词汇，它在国外是一个司法概念，但我国学者引进后，却从立法中心主义的角度来理解和阐述，由于没有进行立场的转换，所以产生了很多的错误和认识。

所以，我国的法律渊源概念的混乱状态应该统一，但是该如何统一呢？笔者认为通过上述分析，通说的错误是明显的，我们应该大胆地舍弃通说；除了通说以外的关于法律渊源的概念，像法律的历史渊源、实质渊源、政治渊源、物质渊源等，在理论上具有一定的意义，但是对司法实践却没有什么意义。所以，不能说这些概念那些正确那些错误或者那些比那些更高明一些。现在笔者只是想从司法中心主义的视角统一下法律渊源的概念。我认为法律渊源是法官裁判案件时所依据的具有法律意义的理由。

二、正视契约在民法法源中的地位

1．民法法源概述

从上面对法律渊源的论述中，笔者总结出了自己的法律渊源概念。由于这是从法理学的宏观角度上对法律渊源概念的定义，所以它可以套用到民法法源的定义上。即，民法的法源是指法官裁判民事案件时所依据的具有法律意义理由。

民法的法源有以下几个特征：第一，适用民法法源的主体并不限于民事法官，而是指所有的法官。第二，利用民法法源裁判的案件必须是民事案件，当然包括刑事附带民事案件以及行政附带民事案件。第三，民法的法源不仅包括正式渊源也包括非正式渊源。

2．私法自治下的契约规范

《民法通则》第四条规定："民事活动应当遵守自愿------的原则"。《合同法》第四条规定："当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。"都确认了私法自治原则。

虽然我国的立法上也确立了私法自治原则，但是对于私法自治即意思自治的概念在学术届确众说纷纭。有的学者认为私法自治原则要求保障当事人从事民事活动时的自由，不受国家权力和其他当事人的非法干预。有的学者认为，私法自治即当事人依照自己的意旨去判断，去设计自己的生活，管理自己的事务。意思自治的真谛是尊崇选择，而其基本典则是自主参与和自己责任。有的学者认为，我国民法通则中规定的自愿原则是指民事主体在事活动时，应当充分表达真实意志，根据自己的意愿设立、变更和中止民事法律关系。有的学者认为，意思自治是指由当事人自己决定他们之间的权利义务，只在发生纠纷时才有国家出面作第二次的干预，即由司法机关对当事人间的纠纷进行裁判。有的学者认为，意思自治应该从两方面来理解。一是从冲突法的意义上，意思自治是指当事人有权协商选择适用的准据法。二是在实体法意义上，指民事主体有权自主实施民事行为，他人不得干涉；民事主体仅对基于自主表达的真实意思而为的民事行为负责；在不违反法律的强制性规定的前提下，民事主体自愿达成的协议优先于任意性法律规定的适用。有的学者认为，意思自治的基本理念是在法定范围内，自己的事由自己做主，自己为自己立法，自己为自己谋利，自己为自己负责。有的学者认为，对意思自治原则应该从以下几方面理解：第一，从法哲学、法社会学层面理解，意思自治是指每一个社会成员依自己的理性判断，管理自己的事务，自主选择、自主参与、自主行为、自主责任。第二，从公法与私法的划分的层面上理解，意思自治是指私法主体有权自主实施私法行为，他人不得非法干涉；私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责；在不违反强行法的前提下，私法主体自愿达成的协议优先于私法之适用，即司法协议可变通私法。第三，从冲突法层面理解，意思自治指当事人有协商选择处理纠纷所适用之准据法的权利。

从以上八种学者的观点中我们可以看到，在这八种观点中任何一种都涉及到了两点：一是意志自由；二是私法领域。即私法自治（意思自治）的范围被限定在私法领域内，其核心是意志自由。其中，第二、第六、第七、第八种共四种观点提到了自己责任，占到了一半，所以我认为自己责任也是意思自治的要素之一，不过这是从结果上来说的。其中，第五、第八种共两种观点从冲突法上进行了解释，虽然这种理解的学者为数不多，但是他们的理解是新颖的，拓展了我们的视野，对于意思自治原则的深层次理解具有重要的意义。其中，第六、第八种共两种观点认为契约优先于任意法适用。这一点肯定了契约的法源地位。但是，我认为契约的法源地位从本源上来说就是从近现代民法的意思自治原则中确立的，所以，这也应该是意思自治的一个元素。综上所述，我认为，对私法自治，即意思自治，应从以下三个方面来理解：第一，从实体私法上来理解，意思自治是指在私法领域内，在不违背公序良俗和强行法规定的前提下，私法主体有权依照自己的自主意志，自主选择，自己行为和自己责任。第二，从冲突法的角度理解，意思自治是指当事人有协商选择处理纠纷所适用准据法的权利。第三，从契约的法源地位上来理解，意思自治是指契约规范在解决纠纷时优先于任意法适用。

通过民事法律特别是合同法的学习，我们都可以毫无疑问地可以确认一点：契约（合同）的效力具有相对性，即契约的效力只及于契约的当事人而对其他人没有任何效力（笔者注：但是这只是从实体法上来说的，在裁判法上这一结论并不正确）。由于契约的效力来源于当事人的同意，而不是来源于国家权力机关的制定和认可，所以契约不属于正式的民法的法源。又因我国目前理论上通说认为法律的渊源就是法律的形式渊源，而且司法实践中法官的职业素质有待提高，所以，一旦遇到法律没有明文规定的案件，法官就可能会拒绝裁判。有些法官在裁判合同类案件时，一旦法律明文没有规定，他们很可能会跳过契约规范去造法，而做成对当事人来说完全不公平的裁判。把数量上远超过制定法，而在规范内容的精致、细腻、实用、经济上，也一点不较制定法逊色的契约排除在民法法源之外，法院不仅不能止争，反而成为乱源。那么，契约是如何被看作是民法法源的一种呢？

我们知道契约条款都是以当事人为唯一的规范对象与相关者。但由于私法自治的理念在人民心目中的根深蒂固，私法自治的原则成为民法的最高指导原则时，即对法官做成受契约拘束的命令，法官便加入成为了各种私法契约，使得契约、社团决议、公寓大厦规约、无第三人拘束力的团体协约等不仅对当事人有拘束力，而且对法官也有拘束力。换言之，契约除了是当事人的行为法外，同时也变成了法官的裁判法。当然，对法官之所以具有拘束力还取决于民事审判的三角模式。我们知道在民事审判的一大特点是法官居中处理私人之间的纠纷，这样一来民事审判的模式应该是一个等腰三角形。法官既然居中处理私人之间的纠纷，那么，当事人因契约发生了纠纷而诉诸法院时，法官当然要受该契约的拘束。否则，就违背了意思自治原则，违背了私法的基本精神。另外，就在上面各路学者对意思自治进行定义时也有两位学者不知道是有意还是无意地肯定了契约的法源地位。

契约作为民法的法源之一已无问题，那么，法官在判案时是如何确定契约法源的适用顺序的呢？我们知道法律规范大致可以分为强制规范（强制性命令规范与强制性禁止规范）和任意规范。对于法官选择法源来说，强制规范又可分为行为法性质的强制规范、裁判原则规范、解释规范、定义规范、赋权规范（如我国民法规定，十六周岁以上不满十八周岁的公民以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人）、效力规范与效果规范等。法官找法的顺序应该是先从非行为法性质的强制规范开始，然后就进入契约的规范范畴，再然后用行为法的强制规范来控制契约规范，最后用任意规范来补充契约规范。

总之，我们只有正视契约在民法法源中应有的地位之后，才能很好地指导司法实践，才能使法官在判案时尊重私法的精神、尊重私法自治原则，并顺利地解决私人之间的纠纷。

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