知情权作为政治民主化的一种必然要求和结果，首先是公法领域内的概念。现今，随着知情权的发展演变，其外延已不断扩大，不仅涉及公法领域，也涉及私法领域。在公法领域，又可细分为立法知情权、行政知情权和司法知情权。而本文，仅仅研究我国公法上的狭义的知情权，即知悉、获取政府信息的自由与权利。

一、知情权的地位界定：隐含在宪法当中的公民基本权利

从上世纪四五十年代，知情权逐渐流传，并被写入宪法和法律。我国的宪法并没有关于知情权的明文规定，而是通过公民的参政权、监督权等予以间接确认。在我国，知情权是隐含在宪法当中的公民的一项基本权利，可谓不证自明的权利。

（一）行政法规不可直接确认知情权

2007年4月5日，国务院公布了行政法规《政府信息公开条例》，纵观全文，它并没有关于"知情权"这个名词的相关表述。《政府信息公开条例》第一条规定:"为了保障公民、法人和其它组织依法获取政府信息，提高政府工作的透明度，促进依法行政，充分发挥政府信息对人民群众生产、生活和经济社会活动的服务作用，制定本条例。"仔细比较可以发现，正式颁布的《政府信息公开条例》第一条与其《专家意见稿》的第一条"为保障公众行使知情权，参与管理国家和社会事务，促进政府信息流动，监督政府机关依法行使职权，根据宪法制定本条例"相比，在"制定本条例"之前缺少"根据宪法"四个字。由于我国宪法没有直接确认公民的知情权，作为行政法规的《政府信息公开条例》当然不能确认知情权，否则就会在它与宪法之间产生一种规范体系上的逻辑紧张关系,从而可能引发"合宪性"之争议。而这样的修改，正从一个侧面说明知情权是一项十分重要的基本权利，对于知情权的直接确认不是一个行政法规可以完成的。

（二）知情权隐含在宪法规范之中

我国宪法第二条规定:"中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。"在我国，人民是国家的主人，主人当然享有知情权，否则人民怎么当家做主？宪法第三十五条规定"中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。"公民行使这六项宪法确认的自由权利时，其基本前提就是能够获取相关的信息。不难看出，我国宪法虽然没有直接规定公民的知情权，但字里行间实际已经隐含了公民的知情权。

（三）知情权明确入宪值得期待

虽然我国宪法没有明确规定公民的知情权，但随着时代的发展，社会的进步，中国共产党已在一些正式对外公开的重要文件之中多次提及知情权。例如《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》中阐述："坚持和完善人民代表大会制度、中国共产党领导的多党合作和政治协商制度、民族区域自治制度，从各个层次扩大公民有序的政治参与，保障人民依法管理国家事务、管理经济和文化事业、管理社会事务。推进决策科学化、民主化，深化政务公开，依法保障公民的知情权、参与权、表达权、监督权。"2007年10月15日，胡锦涛在中国共产党第十七次全国代表大会上的讲话，《高举中国特色社会主义伟大旗帜为夺取全面建设小康社会新胜利而奋斗》中认为："扩大人民民主，保证人民当家作主。人民当家作主是社会主义民主政治的本质和核心。要健全民主制度，丰富民主形式，拓宽民主渠道，依法实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督，保障人民的知情权、参与权、表达权、监督权。"《国务院关于全面推进依法行政实施纲要》中阐述："行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其它组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。"温家宝在《政府工作报告》中也多次提及，"要积极稳妥地推进政治体制改革，加快中国特色的民主政治建设。完善人民的民主权利保障制度，保障人民依法管理国家事务、管理经济和文化事业、管理社会事务。加强城乡基层自治组织建设。扩大基层民主，完善政务公开、厂务公开、村务公开等制度，保证人民依法直接行使民主权利。各级政府要坚持科学民主决策，完善重大问题集体决策制度、专家咨询制度、社会公示和听证制度、决策责任制度,依法保障公民的知情权、参与权、表达权、监督权。""我们的改革是全面的改革，包括经济体制改革、政治体制改革以及其他各领域的改革。没有政治体制改革，经济体制改革和现代化建设就不可能成功。要发展社会主义民主，切实保障人民当家作主的民主权利，特别是选举权、知情权、参与权、表达权和监督权。"虽然知情权写进宪法有相当的难度，但中国共产党一向善于审时度势、与时俱进，可以乐观地预测，知情权入宪应该不是太遥远的事情。

二、知情权的现实遭遇：政府信息公开与不公开之间的权衡

公民知情权的实现往往依赖于行政机关切实履行公开相关信息的义务，但我国的实际状况则不容乐观。即使在2008年5月1日《政府信息公开条例》正式施行以后，公民对政府信息公开的要求也难以得到行政机关的普遍认可，最终不得不通过诉讼维护权益。正如国务院办公厅一位官员所说："在我们的工作中，所掌握的政府信息全部归国家所有，不公开是原则，公开是例外，有时，甚至连例外都没有。现在，这个条例要求政府信息以公开为原则，以不公开为例外。这会从根本上改变我们的工作方式和工作思路。这可真是一场工作制度的革命。"这位官员的话极具代表性，我国前有老祖宗几千年"民可使由之，不可使知之"的训条，后有几十年"口不多言"实际生活的经验，公开政府信息确实是一项艰难的抉择。《政府信息公开条例》实施以后，各地诉讼案件不断。虽然这两个案件的结果是原告胜诉，但原告的诉求得到法院支持的并不多见，其原因是多方面的，除了行政机关工作人员对信息公开的心理不适应、工作不适应之外，《政府信息公开条例》本身也对信息公开作了较多例外性规定，虽然这些规定是合理的，但已经或多或少成为某些行政机关延续"不适应状态"的冠冕堂皇的理由。

（一）以危及"三安全一稳定"为由拒绝公开

《政府信息公开条例》第八条规定："行政机关公开政府信息，不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定。"政府信息公开应当保障公共利益本身无可厚非，是否危及"三安全一稳定"的审查标准相对也会比较严格，但不排除少数行政机关会以此为借口拒绝公开本应公开的信息。

（二）以进行保密审查为由拒绝公开

《政府信息公开条例》第十四条第二款规定:"行政机关在公开政府信息前，应当依照《中华人民共和国保守国家秘密法》以及其它法律、法规和国家有关规定对拟公开的政府信息进行审查。"也就是说，行政机关在公开政府信息前，应当依照《保守国家秘密法》以及其它法律、法规和国家有关规定中确定的"保密标准"进行审查，而不是《政府信息公开条例》所规定的"公开标准"。可以推论，比《政府信息公开条例》具有更高位阶的法律以及与之处于同一位阶的其它行政法规，如果有该政府信息不予公开的规定时，则优先于《政府信息公开条例》的适用，该信息就可以不公开。这难免成为行政机关拒绝公开相关信息的"挡箭牌"。

（三）以涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私为由拒绝公开

《政府信息公开条例》第十四条第四款规定:"行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。但是，经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，可以予以公开。"且不谈国家秘密，只说商业秘密和个人隐私。对于商业秘密，虽然2010年3月25日国务院国有资产监督管理委员会印发了《中央企业商业秘密保护暂行规定》，国家工商行政管理局1995年11月23日发布了《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，我国《反不正当竞争法》、《著作权法》等法律以及一些司法解释中也有零星规定，但就商业秘密而言，我国尚没有颁布专门的法律法规，如何认定和保护商业秘密缺乏明确的统一的规定。相关政府信息是否涉及商业秘密由谁认定、如何认定，存在操作上的困惑，也给行政机关不公开相关信息提供了理由。再说个人隐私，我国关于隐私权的立法确认和保护也姗姗来迟，直到2010年7月1日起施行的《侵权责任法》才将隐私权明确作为一项民事权益，但哪些信息属于个人隐私的范围，如何认定是否为个人隐私，对个人隐私如何保护，这些也是一个素有争议的难题。不知行政机关有没有判断一条信息是否涉及个人隐私的能力，遇到此类信息公开的申请，能否公开，如何决断？

三、知情权的司法保障：通过公正的裁判推进政府信息公开

政府信息公开还是不公开，立法上已以《政府信息公开条例》做出明确的抉择。但"《条例》只为公民知情权的实现提供了法律上的可能性，要使这种可能性变为现实性，还有赖于我们对《条例》的正确认识和严格执行。"正如前文所述，现实情况，特别是某些行政机关对待《条例》的态度多少有些令人失望。可想而知，对一个个公民知情权的保障，对一条条政府信息公开与不公开的决断，最终会落在人民法院和人民法官的肩上。无论是《保守国家秘密法》、《档案法》，还是《政府信息公开条例》，都为行政机关不公开某些信息提供了法律或法规方面的依据。当行政机关以这些规定为由拒绝公开信息，而行政相对方不相信行政机关和行政复议机关不公开信息的理由时，司法裁决显然无可避免。面对公民的权利主张，人民法院的职责不仅在于加强协调，维护和谐，更在于通过公正的司法裁判反推政府信息公开，让《政府信息公开条例》真正得到认真的贯彻落实。

（一）对受理政府信息公开诉讼"第一案"不应回避

由于我国法院已经普遍受理政府信息公开诉讼案件并有不少案件已经作出判决，故此类争议是否属于行政诉讼受案范围已无赘述的必要。值得一提的是，遇到这些所谓的"第一案"时，法院的应对策略。一方面，"群众的参与热情如此之高，并在申请信息公开遭拒的情况下懂得走司法救济途径，这一现象确实是意料之外。"另一方面，"哪些信息属于政府信息、哪些信息可以公开或者必须公开，条例规定得很笼统，现在还没有详细的标准，所以，法院接到这类案件现在很难把握区分，受案法院都忌吃'第一只螃蟹'。"　法院在人民群众心目中权威不高，形象不好，固然有历史传统的原因，有司法体制的原因，同时也有这些本应及时立案、及时审判却不敢立案、不敢审判的原因。正如前文提及，人民法院想回避这些案件的立案和审判是不可能的，事实上，这些"第一案"大部分都最终立案了，审判了。既然无法逃避立案，无法拒绝裁判，选择不立案不如选择立案，选择晚立案不如选择早立案。迟到的公正不是公正，也只有及时立案并及时审判，才能树立司法的公信力。

（二）对政府信息公开诉讼的举证责任需要厘清

作出公正的判决，分清举证责任是前提。根据《政府信息公开条例》第二十一条的规定，行政机关对于政府信息公开的申请，主要可以作出公开、说明理由不予公开、信息不存在的答复。对于不予公开的信息，如果以信息属于国家秘密为由则引起关于认定国家秘密的证明责任；如果以信息与申请人无关为由则引起关于原告是否与信息有关的证明责任；如果答复信息不存在，则引起关于信息是否存在的证明责任。这些证明责任在原被告之间如何分配，需要厘清。

1.关于国家秘密的证明：建议由省级以上保密行政管理部门出具证明文件

行政诉讼中，一般由保密行政机关向法院出具涉案信息经认定属于国家秘密的函，法院则根据这一证据判决驳回原告的诉讼请求。由于定密过程完全由相关行政机关单方掌握，缺乏有效的监督机制，普遍存在同一条信息在申请公开之前不是国家秘密，但在诉讼过程中摇身一变成了秘密的现象，法院对涉诉信息是否真正属于国家秘密加强审查就显得十分必要。2010年10月1日起施行的修订后的《中国人民共和国保守国家秘密法》第二十条规定："机关、单位对是否属于国家秘密或者属于何种密级不明确或者有争议的，由国家保密行政管理部门或者省、自治区、直辖市保密行政管理部门确定。"为实现保障公民知情权、推进政府信息公开和保守国家秘密的统一，在行政诉讼中应参照这一条，由国家保密行政管理部门或者省、自治区、直辖市保密行政管理部门对涉诉信息作出是否属于国家秘密的证明材料比较合适，省级以下保密行政管理部门出具的证明人民法院应不予采信。

2.关于涉诉信息是否与申请公开人有关的证明：申请时由申请人证明有关，诉讼时由被告行政机关证明无关

《政府信息公开条例》第十三条规定，公民、法人或者其他组织可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要，向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。《政府信息公开条例》第二十条第二款规定："政府信息公开申请应当包括下列内容：（一）申请人的姓名或者名称、联系方式；（二）申请公开的政府信息的内容描述；（三）申请公开的政府信息的形式要求。"可见，申请人在申请信息公开时不需要陈述理由，不需要证明申请公开的信息与其生产、生活、科研等特殊需要有关。但国务院办公厅《关于施行〈中华人民共和国政府信息公开条例〉若干问题的意见》第十四项规定："行政机关对申请人申请公开与本人生产、生活、科研等特殊需要无关的政府信息，可以不予提供"。这里产生一个问题，申请人申请公开的信息与其有生产、生活、科研等特殊需要有关还是无关的证明责任由谁承担。

如果由行政机关承担证明责任，由于该行政机关仅仅对原告的姓名或名称、联系方式等基本信息有所了解，不清楚其他详细信息，可能并没有能力证明受申请的信息与申请人无关。而且，没有的东西往往是难以证明的，无关比有关更难证明。但如果由申请人承担证明责任，一则《政府信息公开条例》没有要求其提交证明所申请的信息与自己确有关系的材料，另一方面，行政诉讼证据规则也只要求原告证明自己提出申请的事实，而不必证明自己符合申请条件。由原告承担证明责任，又于法无据。

在这个问题上，最理想的当然是既不要求将生产、生活、科研等方面的特殊需要作为申请条件，也不作为信息公开的条件，从而使原、被告均无需证明此事，使公民知情权得到最大程度的满足。但这一方案显然远远超出了行政机关当前的承受能力。可行的做法是，当公民、法人或其他组织申请公开政府信息时，申请人应当提供其与所申请信息在自身生产、生活、科研等特殊需要具有相关性的证明材料，并对该证明材料的真实性负责。由于原告已经在申请程序中提供了相关性材料，在诉讼过程中，自然应当由被告承担证明涉诉信息与原告自身生产、生活、科研等特殊需要无关的责任。这也符合行政诉讼"被告对作出的具体行政行为负有举证责任"的法律规定。

3.关于申请的信息不存在的证明：由行政机关证明其没有制作、获取并记录、保存该信息的义务

由申请人证明其不知道的信息的存在，或由行政机关来证明信息的不存在，都是无法实现的命题，无论由谁承担证明责任，都明显不公平。但另一方面，如果双方都不需要承担证明责任，则意味着"信息不存在"成为一个无需证明的事实，那么"依申请公开"就会变成"依申请不公开"。如果那样，《政府信息公开条例》就失去应有的价值。

《政府信息公开条例》第二十一条第三款规定："依法不属于本行政机关公开或者该政府信息不存在的，应当告知申请人，对能够确定该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关的名称、联系方式"，认真研究这一规定，"依法不属于本行政机关公开"和"该政府信息不存在"两种答复合并规定在一起，其实质上的共同含义是"本行政机关对此无义务"，即根据《政府信息公开条例》第二条对政府信息的定义，这两种情形都不属于该行政机关在履行职责过程中应当制作或者获取，并以一定形式记录、保存的政府信息。不同之处只是在于："依法不属于本行政机关公开"是指该信息是由其他行政机关，而不是本机关在履行职责过程中制作或者获取，并以一定形式记录、保存的信息；"该政府信息不存在"是指该信息是所有行政机关，也包括本机关在履行职责过程中都无需制作或者获取，并以一定形式记录、保存的信息。

诉讼中，可以将"信息是否存在"这个无法证明的问题转换为"行政机关是否有制作、获取并记录、保存该信息的义务"这个可以证明的问题。而且，这一待证事实毫无疑问应由被告承担证明责任。如果被告证明其的确不负有此种义务，则原告败诉，反之，被告败诉。需要注意的是，如果被告无法证明上述事实且信息确实存于被告处的，法院应当作出履行判决，责令被告依法履行公开该信息的义务；如果被告无法证明上述事实但信息基于种种原因确实不存在的，法院应当作出确认违法判决，同时向有关机关提出司法建议，以督促行政机关积极履行制作、获取、记录、保存政府信息的义务。

另外，对于公开信息是否危及"三安全一稳定"的证明，一方面可以对出具证明函的主体层级作较高要求，建议参照国家秘密的证明标准，由省级以上相关部门出具该信息可能危及"三安全一稳定"的证明；另一方面，由于这种危险是一种可能性，而不是必然性，对证明函的具体内容不可作严格的要求，只要说明具有发生这种危险的可能性即可。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二十二条，涉及国家利益、公共利益的事实的认定的，人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。法院在确定这些信息是否危及"三安全一稳定"时，在要求被告行政机关举证的同时，也应该积极依职权调查取证，形成内心确信，以作出公正裁决。

（三）借鉴并确立对涉密涉隐涉稳等特殊信息的特殊审理方式

1.建立秘密审理规则的确很有必要

我国诉讼法规定，法院审理案件一般应公开进行。虽然《行政诉讼法》规定涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的案件可以不公开审理，但不公开只是对社会公众不公开，相对于案件当事人而言仍然是公开进行，因为需要原、被告双方当庭质证。而且，不公开审理的案件，判决必须公开。这样，涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的政府信息可能就变相向申请人进行了公开，就违反了保密的要求。所以，为防止泄密或造成安全稳定隐患，对涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私信息案件的审理以及公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定的信息案件的审理，应该设置特殊的秘密审理规则。

2.适用秘密审理规则需要因案而异

涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的案件一般应适用秘密审理规则，但不尽然。如前所述，关于国家秘密的证明，由省级以上保密行政管理部门出具证明文件，只要该证明文件中不提及涉及国家秘密信息的具体内容，仍然可以公开或不公开审理，而不必适用秘密审理规则。同理，公开后可能危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定的信息，也不一定适用秘密审理规则。但涉及商业秘密或个人隐私的，由于国家的保护措施不可能像国家秘密一样全面有力，即使不公开审理，也难免造成对商业秘密、个人隐私的损害，必须进行秘密审理。

3.借鉴秘密审理规则应该结合实际

考察其他国家法院的做法，都对秘密文件适用特殊审查程序。在美国，实行法官私人办公室内审查；日本的信息公开救济制度也引入了"秘密审查"方式；在我国台湾地区，"政府资讯公开法"第二十一条也引入了秘密审理制度， 我国可以借鉴这些做法。同时，结合我国国情和行政诉讼第三人制度，在审理涉及商业秘密、个人隐私信息的案件时，应该由法院通知相关单位和个人作为第三人参加诉讼，对此，《行政诉讼法》中有明确的法律依据。在举证、质证等容易泄露秘密和隐私的诉讼环节，由法官主持，在被告行政机关和第三人之间进行，原告不参加。这样，既能保护商业秘密和个人隐私，又可避免法院和被告行政机关单方操作的弊端，增加法院对此类案件审理和裁判的公信度。

四、结语

推进政府信息公开，保障公民知情权，是民主法治发展的必然要求。虽然政府信息公开有了行政法规的保障，但由于各种原因，全面深入地实现政府信息公开尚需一定时日。在此过程中，面对公民的权利主张，面对行政权力的主动性与扩张性，消极被动的司法往往显得力不从心。即便如此，司法的力量不容小视，"黄州"、"郑州"等案件的原告胜诉为信息公开诉讼提供了良好的司法范本。同时，法院在审理这些案件过程中的有益尝试及积累的经验，必将有利于信息公开诉讼制度的完善，使此类行政诉讼的规范进行成为司法常态，从而提高行政机关依法行政、依法公开政府信息的意识和能力。