《刑法修正案（八）》第22条中增设了危险驾驶罪的罪名，作为刑法第133条之一，具体规定为"在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。"自2011年5月1日以来，该规定已经施行近一年时间，但由于该规定的粗疏简单及用语含糊，使得该罪的构成要件并不明确，在司法实践中带来了很多问题，造成认定此类犯罪的标准不统一等诸多司法困境。本文拟从分析危险驾驶罪设立的法理基础入手，对本罪的构成要件以及在司法适用中的若干问题进行分析，并就本罪与相关法律制度的协调和完善提出已见。

一、   危险驾驶罪的犯罪本质及法理基础

危险驾驶，是指在驾驶机动车过程中制造为社会所不容许的交通危险的行为，包括"追逐竞驶"、"醉酒驾车"两种情节（本文只探讨"醉酒驾车"这一危险驾驶行为），醉酒驾车是指在醉酒的状态下仍然驾驶机动车在道路上行驶的行为，构成醉酒驾车必须符合以下二个条件，一是驾车人每100毫升血液中的酒精含量大于或者等于80毫克，二是驾车人必须在人流密集的道路上对不特定人群造成危险，不要求达到情节恶劣的程度。

我国刑法通说认为，犯罪的本质是对法益的侵犯，法益的侵犯，分为对法益的侵害以及对法益分割的危险，前者是造成实害结果，后者是造成危险后果。行为的社会危害性与其存在的社会时空条件相关。判断行为的社会危害性，应当用辩证、发展的眼光，基于相对主义理念，对不同社会背景下行为的社会危害性予以不同的评价。随着交通事业的进步与发展，社会民众面临的交通风险亦在增加。《刑法修正案八》出台之前，立法者认为交通实践中危险驾驶行为并不具有严重的社会危害性，不需要予以独立犯罪化，但是随着"汽车社会"的到来，人们对危险驾驶行为的社会危害性认识发生了重大变化。危险驾驶行为所造成的结果是对社会公共安全形成了危险后果，符合犯罪的本质要求。危险驾驶罪的犯罪本质表现为行为具有"危险性"，"危险性"是认定危险驾驶罪的首要判断标准，实施刑法规定的"追逐竞驶"或者"醉酒驾驶"行为，只有具有对公共交通行为的"危险性"，才能考虑认定为刑事犯罪。

二、危险驾驶罪的主观罪过

多数学者提出本罪的罪过形式是故意，因为无论是竞驶型危险驾驶还是醉酒型危险驾驶，行为人都能认识到追逐竞驶和醉酒驾驶对交通安全造成的危险，但对危害结果持放任态度，但也有学者提出无论是从法条的分布还是事物发展的规律上看，危险驾驶罪和交通肇事罪有着紧密的联系，研究该罪的主观罪过，需要从交通肇事罪入手，当行为人违反交通法规追逐竞驶或者醉酒驾车后，如果发生了交通肇事罪规定的危害结果，则按照交通肇事罪定罪量刑，否则以危险驾驶罪认定，行为人对实施违反交通法规的行为是故意，但在实施相关违法行为时，主观上不具有任何加害性，是对危害结果持否定态度的，没有理由认为行为人对危险状态持希望或者放任态度，所以危险驾驶罪的罪过形式是过失。笔者认为危险驾驶罪可以是故意犯罪，因为危险驾驶罪并不以发生伤亡实害结果为要件，伤亡实害结果不是危险驾驶罪的客观构成要件要素，不必要求行为人主观上希望或者放任伤亡实害结果的发生，而只要具有希望或者放任公共危险地发生就具备了刑法关于故意犯罪的规定，但是前文阐说危险驾驶罪的主观罪过，只是针对醉酒驾车这一危险驾驶的犯罪行为而言，属于间接故意，但不能以此直接提出危险驾驶罪的主观罪过就是故意的结论，因为相对于另一个行为"追逐竞驾"，行为人存在的是过失的主观罪过，从条文中可得知，"追逐竞驾"的行为要构成此罪有一个条件限制，即"情节恶劣"，这当中是存在行为人轻信自己的行为没有达到情节恶劣的度之情况的，这种轻信就是一种过于自信的过失。当然，这种过于自信的自我认识不能是行为人无中生有的主观臆想，必须反映在客观现实中，不能脱离行为的客观条件。如二人相约在人员字密集且限速为20公里的市区以超过100公里的速度相互飙车，虽然两人自称凭驾驶技巧可以避免人员伤亡的事故，但这种自信是显然没有依据不成立，该两人的心理不是过于自信的过失而是放任危害，属于间接故意。相反如果两人相互在人烟稀少并无最高速的地方飙车，出了事故，其自称凭经验可以避免人员伤亡，这种自信就是有根据的，此时就成立过于自信的过失。综上所述，危险驾驶罪的主观罪过形式，既可以是故意也可以是过失。

三、司法适用中的缺陷与不足

基于对民生的保护和加大对严重危害人民群众安全行为惩处的考虑，刑法修正案八正式将危险驾驶纳入刑法惩治的范畴，将原来的由行政管理手段或者民事手段调整的危险驾驶行为划到刑法的归制范围内，提高了了对此种违法行为的处罚力度，对公众起到了警示和教育作用。虽然危险驾驶罪的增设有以上值得肯定的积极意义，但从实践情况看仍存在着从立法和司法层面的种种不足，主要有以下几点：

（一）客观行为方面规定的范围明显过窄，仅限于醉酒驾驶和追逐竞驶两种类型，没有将同样属于危险驾驶行为如无证驾驶、吸毒后驾驶等等种种危险驾驶的情形纳入调整范围，造成打击不力。

（二）醉酒驾驶的入罪门槛过低，打击面过大，不符合宽严相济的刑事政策。从刑法修正案八的内容看，对于竞驶型危险驾驶行为，规定要情节恶劣的才构成犯罪，而对于醉驾型危险驾驶行为，并没有规定要求达到情节严重的程度，立法对醉酒驾驶行为"零容忍"的态度，完全不考虑行为人具体的情节和实际所造成的危险，一味迎合舆情，将原来可以行政处罚的醉酒驾驶行为一律作为犯罪处理，有违罪责刑相适应的原则。另一方面，这样做势必要因为忽略了实践中的复杂情形而失去刑法的公正性和正当性，并最终因刑法过于苛刻而失去公众的信赖，使司法陷入不能承受之重。

(三)、适用强制措施和办案期限标准不一，由于该罪的最高主刑是拘役，不能予以逮捕，只能采用刑事拘留、取保候审措施，一般适用简易程序，要求高效率地办理此类案件，但如果在起诉、审判环节被告人不到案，或者被告人提出重新鉴定，不得不转为普通程序，这些都对保证该类案件的诉讼顺利进行带来难题，新设的危险驾驶罪让司法机关在采取强制措施的取舍上茫然失向。

四、完善的几点建议

（一）拓宽危险驾驶罪客观行为的范围，只要属于严重危险驾驶行为就可以定性为危险驾驶犯罪行为。 危险驾驶行为包括驾驶状态的高度危险和驾驶行为的高度危险，如原本没有驾驶能力或者因醉酒、吸食毒品、麻醉剂等而基本丧失驾驶能力后驾驶车辆、严重超载等行为，均可认定性为危险驾驶犯罪行为，，由刑罚对其进行裁量，以便更好地维护交通安全和民众生命财产安全。

（二）正确锁定"醉酒驾驶"的具体标准，出台相关司法解释，确保刑事立法的严肃性和严谨性。笔者认为，无论是追逐竞驶还是醉酒驾车，都是违反交通法规的行为，危害程度相当，没有理由为醉酒型驾驶犯罪设置较轻的起刑点。认定醉酒驾驶型危险驾驶罪时应当看到刑法第13条"但书"的制约，因为刑法个罪的研究不能脱离刑法总则关于犯罪、刑事责任、刑罚的一般原理的规定，否则将难以全面准确地把握个罪的本质，在确定是否构成危险驾驶罪时，仍然应当考虑"情节显著轻微、危害不大、不认为犯罪"的刑法总则之但书规定，"在刑法分则中没有规定罪量要素的犯罪，并不表示只要行为一经实施就一概构成犯罪，刑法总则关于情节显著轻微危害不大的不认为是犯罪的规定同样也适用于这些犯罪。" 在判定行为是否属于情节显著轻微、危害不大时应当考虑行为的客观方面即醉驾给公共安全造成危险的可能性及其几率。

（三）处罚时应当宽严相济，审慎追究刑事责任，注重效果。虽然危险驾驶罪的刑罚较轻，但对于每个犯罪人来说影响深远，法院在审判案件时要慎用刑罚权，当严则严，当宽则宽，笔者认为，对于少数情节轻微、社会危害不大的案件，可以通过微罪不起诉的方式减少诉累，防止引发较大的社会震荡。对于没有造成后果的可以有条件地适用缓刑。从全国法院近年来处理的醉驾案件情况看，绝大多数地区对该罪全部判处实刑，不适用缓刑，这有违缓刑制度设立的初衷，修正案八对缓刑适用进行了修正，对被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时满足犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响这四个条件的，可以宣告缓刑。危险驾驶罪的法定刑为拘役并处罚金，符合缓刑的刑度条件，客观上都有可能表现为情节较轻、危害不大、没有再犯危险等符合缓刑的客观条件，且危险驾驶人的主观恶性较小，犯罪动机不十分恶劣，对其适用缓刑不会对所居住的社区造成重大不良影响。如果所有构成危险驾驶罪的人一律不适用缓刑，将产生两方面不良后果，一是造成犯罪成立所具备的"严重社会危害性"这一尺度的根据失去统一标准，另一方面对于因醉驾而入刑的驾驶人来说，可以会由于一次醉驾行为而丧失前途，特别是一些公务人员，因为一些醉酒驾驶者，为逃避交警的检查，往往驾车逃跑，暴力抗拒检查，产生更为严重的后果。有人担心对危险驾驶案件适用缓刑有违增设该罪的立法初衷，但笔者认为司法理性的最大魅力在于能够在汹涌地民意面前保持严谨的推理和清醒的逻辑，如果为了追求立法的震慑效果运动式地执法，对具有缓刑条件的犯罪人处以实刑，其实难以取得理想的震慑效果，也无法获得公众的认可。笔者认为，对于造成人员伤害或者财产损失的危险驾驶犯罪，处于法定刑范围内较重的刑罚，视为危险驾驶罪的加重犯，不宜适用缓刑，对于没有造成损害后果酒精含量相对较低的，可有条件地适用缓刑（需要说明的是，交通肇事罪的起刑点至少要达到一人重伤或者财产直接损失三十万，危险驾驶罪的加重构成是造成轻伤以下伤害结果或者不足三十万财产损失的行为）。对于被判缓刑的犯罪人，在缓刑考验期内，对其除应禁止一定时间的交通行为外，还应对其交通行为进行监督观察，责令其以各种活动形式学习交通安全规范，强化交通安全意识和交通规则意识。

(四)司法实践操作有待细化，正确采取强制措施。处理此类案件应当本着简便、快捷、高效的原则。公、检、法应当指定专门人员办理该类案件，设立专门的快速通道，提高办案效率。虽然危险驾驶罪的最高主刑只是拘役，不符合逮捕的条件，只能采取监视居住或者取保候审的强制措施，但是如果犯罪嫌疑人在脱管或者其他严重违规行为的，对此类犯罪嫌疑人，可以依照最高人民检察院、公安部《关于适用刑事强制措施有关问题的规定》第24条的规定，不受刑事诉讼法第60条的规定，对其予以逮捕。

（五）注重行政执法与刑事司法的衔接。危险驾驶罪案件的处理，在程序上涉及交警与刑警的执法分工与衔接问题，一般上路查醉驾的是交警，但对于涉嫌犯罪的，应当移送给刑警进一步侦查取证，因为交警在技术检测和事故处理等方面更专业，在执法实践中比一般刑警更具有优势，笔者认为从发现醉驾到询问笔录、固定证据、移交、举证等工作应当由交警完成，整个执法过程要完整和合乎法定程序，案件由交警移交给刑警时需要有一定的标准和操作规范予以明确。

五、与相关罪名的界限

（一）与交通肇事罪的区分

两罪的相同点都是实施了违反交通法规的行为，不同的是造成的危害结果，如果造成了一人以上重伤或者直接财产损失三十万元，则以交通肇事罪处罚，如果没有造成以上程度的损害，则以危险驾驶罪处罚。另外，两者的罪过形式也不一样，前者是过失，后者大多是故意，少数情况下也可表现为过失，但是仅仅以行为人的主观心态来区分该两罪是站不住脚的，还必须借助于对客观事实的分析，危险驾驶罪，仅仅规定了追逐竞驶和醉酒驾车两种行为，如果行为人实施了上述两种行为，未造成严重后果的，通常按危险驾驶罪定罪，造成严重后果的，按交通肇事罪处理。如果行为人实施了除这两种行为以外的违反交通法规的行为，除非达到交通肇事罪的起刑点，能以交通肇事罪处罚外，否则应当坚持罪刑法定原则，以无罪认定。

（二）与以危险方法危害公共安全罪的区分

这两罪同属危害公共安全罪，在实务中的区分很困难，因为前罪的危险驾驶行为与后罪的危险驾驶行为，在客观特征上十分相似，从理论上讲，两罪在主观方面都有放任危害结果发生的间接故意，但后罪的主观方面还包括直接故意，除了放任，还有希望发生（如果行为人对造成的危险状态仅为过失，则不能成立危险驾驶罪）。笔者认为，在处理时还是应当坚持以主观罪过的不同区分两罪，将行为人的驾驶年龄、驾驶方式、车辆状况、驾驶时的情绪、事后表现等相关因素综合推定，如果穷尽一切仍不能区分时，应当从有利于被告人的角度出发，以危险驾驶罪认定。在本罪与以危险方法危害公共安全罪况竞合的情况下，应当从一重罪处断。主要分以下三种情况：一当行为人对造成公共安全危险存在故意时，如追逐竞驶、醉酒驾驶的行为已经达到与相当程度的危险性，则同时构成危险驾驶罪和以危险方法危害公共安全罪，应当以后罪处罚；二当行为人对造成公共安全存在故意，但行为的危险性尚未达到相当程度的危险性时，只是一般的危险驾驶行为，不能按以危险方法危害公共安全罪处罚；三是如果行为人对公共安全造成危险状态仅为过失，一般情况下不能成立危险驾驶罪，达到相当危险如发生了致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的后果，则按以危险方法危害公共安全罪处罚，如没有达到上述危险程度，但发生了交通肇事所要求的实害结果，可依交通肇事罪定罪处罚。