在服务型政府理念的支持下，政府应听取民众呼声、回应民众需求，民众对国家行政的期望也是日益增高，要求政府能够积极主动地提供优质、满意的服务，而当今社会，行为角色的失调、法制的不健全、监督的乏力等导致行政不作为屡见不鲜，导致民众对政府的公信力降低，使得政府遭遇信任危机。法院受理的行政案件中多以具体行政行为作为审查对象，行政不作为作为具体行政行为的一种特殊类型，其司法审查应采取何标准是法院须研究的一项重要课题。对行政不作为进行司法审查研究，对于法院而言，可以确立对此类案件的审查标准，把握案件审理的重点、疑难点；对于民众而言，可以明确其维权的法律支撑，亦可防止滥诉的现象；对于行政机关而言，可以提高其依法行政的水平及履职能力，明确其法律职责。

一、      行政不作为的概述

（一）   行政不作为的定义

行政不作为是行政学理论界一直探讨的课题，但在我国现行的法律、法规中却无法找到这一概念。《中华人民共和国行政诉讼法》（下称行政诉讼法）第十一条规定："人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起诉讼的：……（四）认为符合法条件申请行政机关办法许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；（五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（六）认为行政机关没有依法发给抚恤金的；……除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。"本法第五十四条规定："人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：……（三）被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行……"从上述列举的条文中可以看出，行政不作为是对法律、法规中行政机关不履行或拖延履行法定职责的行为的一种概述。

依此，行政不作为是指负有某种行政职责的行政主体应当履行且能够履行法定职责，但却不履行或者拖延履行的违法行政行为。

（二）行政不作为的构成要件

行政作为的构成应包括作为义务的存在、作为之可能性和程序上的逾期不作为三个要件。

1、行政作为的义务。行政不作为是以行政主体依法应当履行某种特定职责为前提的。具体而言，作为义务的根据来源包括法律、法规、规章等法律规范对行政主体职权和职责的明文规定，这也是作为义务的主要来源，占行政义务的绝大多数；行政行为设定的作为义务，这来源于行政机关的任务、身份、宗旨等原则的要求，行政机关作为国家行政权机关、保护人民利益的机关，其行为必须符合为人民服务的和对人民负责的宗旨，这些原则性要求可能没有出现在具体条文中，但也是行政机关的法定义务；除此之外，还有行政机关先行行为引起的作为义务及其他行为产生的作为义务等。

2、行政作为的可能性。构成行政不作为，不仅须行政主体负有作为义务，而且还必须有履行该义务的可能性，也就是有履行该义务的主观意志能力。行政不作为与行政不能行为不同，行政不能行为是指"行政主体在行使职权或履行职责的过程中，因意志以外的客观因素限制，使行为过程未能推进到法定过程终端的行为。"行政不能为虽然也属于行政主体没有履行法定职责，但其是因不可抗力等意志以外的客观因素而无法为之，行政不作为是行政主体有能力为而不为之，所以行政不能为不属于行政不作为，应属免责行为。

3、逾期不作为。行政不作为在客观上不仅表现为行政主体在程序上不作为，而且这种不作为已经超过了一定的时间限制。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十九条规定："公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，行政机关在接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或其他组织向人民法院提起诉讼，人民法院应当依法受理。法律、法规、规章和其他规范性文件对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权的法定职责，行政机关不履行的，起诉期限不受前款规定的限制。"从该条文可以看出，公民、法人或者其他组织必须在行政主体在一定的期限内不履行特定的职责后，才有权向人民法院提起对行政主体不作为的诉讼。如果时限尚未届满，行政主体的消极行为是不构成行政不作为的，公民、法人或者其他组织也就没有对行政不作为诉讼的救济权利。

二、行政不作为的司法审查

（一）   受案范围审查

《行政诉讼法》第十一条、第十二条对行政诉讼受案范围进行了规定，《若干问题的解释》第一条、第二条、第三条、第四条、第五条有对此进行了进一步的解释。具体而言，《行政诉讼法》第十一条采用了列举式的方法规定受理范围，并加上一款兜底条款；第十二条则采用列举的方式规定了不受理的范围。《若干问题的解释》第一条则采用概括式规定公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围，并明确规定除《行政诉讼法》第十二条的其他五类行为不属于行政诉讼的受案范围。

从上述规定可以看出，目前我国的行政诉讼的受案范围不包括抽象行政行为以及与涉及公共利益的行政行为，行政不作为作为行政行为的一种，受案范围自然也排除了上述两种情况。事实上，这种局限的受案范围不利于对行政不作为情形的规制。

在法国，发生在行政立法领域的行政不作为是可以受到诉讼救济的，具体包括以下三种情况：立法者希望某个法律得到迅速实施时；由于法律或上级条例的出现，而使下级行政机关某项既存的条例丧失继续存在的合法基础时；由于事实情况的重大变迁，因而使某项既存的条例丧失继续存在的合法基础时。

在英国，法院自20世纪50年代起通过对布莱克本和麦克沃特提起诉讼的一系列案件的判决，对传统的诉权理论进行了改革，从而确立了对损害公共利益的行政不作为的司法审查救济机制，即只要某个公民是该公共利益的享受者，在对该行政不作为救济手段已经穷尽时，就有权向法院起诉，请求颁发执行令。在美国，法院借鉴英国的经验，对传统的司法审查起诉资格标准也进行了改革，确立"四人检察总长"原则，从而将损害公共利益的行政不作为纳入到司法审查的范围。

我国现阶段未将抽象行政不作为、侵犯公共利益行政不作为纳入行政诉讼受理范围，其实也是为现实的情况考虑，其中最重要的一点就是诉讼主体不确定，容易导致滥诉等情况。由此，有学者借鉴英美的做法，提出在行政不作为诉讼中添加检察机关作为诉讼主体，专门负责人起诉抽象行政不作为、侵犯公共利益行政不作为案件。在此笔者赞同该观点，如此，一方面可以充分地发挥出监察机关监督和支持公诉的行为，另一方面也能防止现实生活中滥诉等情况的出现，更重要的是可以推进不作为诉讼的成效。

（二）举证责任分配及证据审查

不履行法定职责的案件，一般是相对人申请行政主体办法许可证或者执照、依法发放抚恤金、依法予以补偿、请求行政机关保护其人身权、财产权等，也就是相对人向行政主体主张权利或者寻求保护的一种行为，也就是说行政不作为或是依行政相对人请求而产生，或是依职责而产生，而行政主体不作为。所以，有人提出，行政不作为案件与其他行政诉讼案件不同，它并不是行政机关主动作出的具体行政行为，而是消极履行或不履行法定职责的行为,原告完全有能力向法院提供其是否具备许可条件的证据或者请求事实存在的证据，这也便于法院及时、正确地做出判决，因此，行政不作为案件不应适用行政诉讼法规定的由被告负举证责任这一原则，而应由原告承担举证责任。笔者认为上述意见不正确，理由如下：

1、《行政诉讼法》第五条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。对于行政不作为案件，法院应该审查的行政机关不作为的合法性，而不是审查相对人的申请是否具备许可条件或者请求保护的事实是否存在。因此，被告应就起拒绝或不答复相对人的申请或请求所根据的证据和法律依据，才能证明其不作为的合法性。

2、不作为行为是行政行为中的一种，它仅仅与其他具体行政行为在表现形式上不同，因此，法院审理行政不作为案件的对象只能是不作为的合法性问题，而不能是原告申请行为的合法性问题。如果原告负有对证明其申请行为合法性的举证责任，以此类推，法院审理这类案件的对象不是被诉的不作为行为，而是原告的申请行为，或者同时使审理对象，这显然有悖于《行政诉讼法》第五条的规定。

3、按照证据理论，可以将行政诉讼的举证责任分为初步举证责任和说服责任。初步举证责任是指当事人提供证据证明其主张构成法律争端，从而值得或者应当由法院进行审理的举证责任，即利用证据推进诉讼进行的责任。说服责任是指当事人对自己行为的合法性承担说服义务，否则会遭受不利的裁判，这种义务是一种不能分配的义务，只能由乙方当事人承担。负有说服责任的当事人必须向法院提供足以证明其行为合法的证据，否则，就要承担败诉的法律后果。《若干问题的解释》第二十七条第（二）项规定，在起诉被告不作为的案件中，原告承担证明其提出申请的事实的举证责任。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（下称《行政证据若干规定》第四条第二款规定，在起诉被告不作为案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情况除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因被告受理申请登记制度不完备等正当理由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。"上述两条规定，均源于《行政诉讼法》第四十一条中原告提起诉讼应当"具有具体的诉讼请求和事实根据"的规定。也就是说该规定原告的举证责任属于初步举证责任，不属于说服责任，是原告向法院提供不作为存在的事实，启动行政诉讼的责任，而不是原告负有证明其申请行为合法的责任。

4、退一步讲，如果让原告承担行政不作为合法性的举证责任，各种不同的请求保护或申请，要求行政相对人提供证明材料和标准也都不尽相同，法律、法规对批准的条件的规定也不一样，非经一定时间专门学习是难以掌握的，有些还需要借助仪器、科学检测等手段才能做到。所以，申请人很难知道其所提供的材料是否齐全，是否符合法律、法规规定的条件。这对原告显然不公平，也不利于原告通过行政诉讼来保护其合法权益。

因此，行政不作为案件的对于行政不作为的合法性的举证责任只能由被告行政机关承担，而不能由原告承担，原告有向人民法院提供证据的权利。

（三）庭审审查重点

根据合法性审查原则，人民法院审查行政不作为案件，应当围绕被告拒绝或者不予答复原告申请或请求的行为是否合法进行审查，从而，在庭审中应重点审查以下内容：

1、审查被告的职权范围。由被告提供其职权范围并提供具有该法定职权的法律依据。这里所讲的法律规范包括，法律、法规及规章中有关该机关的职权范围的规定。被告以其不具备法定职责拒绝原告的申请或未予答复的，经审查确认被告不具有原告所申请事项的法定职责的，该案审理就应当结束。

2、审查申请的情况。默示不作为的案件，应询问原告何时向行政主体提出申请、申请的事项，然后询问被告是否收到原告的申请或收到申请而为答复的原因，再由被告举证，原告可以提供相反证据，以便确定被告未答复是否合法。明示不作为的案件可以就此问题不进行审查。

3、审查法定期限。默示不作为的案件，应由被告提供有关原告申请事项办理期限的法律依据。法庭应根据被告收到原告申请的时间来确定被告是否拖延履行法定职责。如果确认被告超过法定办理期限，没有正当理由未予答复的，应当确认被告的行为违法。

4、审查法定条件和法定标准。在明示不作为案件中，应由被告提供原告申请事项应当批准的条件和作出各种决定的标准的法律依据，并指出原告不符合规定的证据。原告可以提出自己的意见，并举出有关法律、法规及规章的规定和有关证据。如果确认被告拒绝原告申请的理由成立，则应认定被告拒绝行为合法，没有必要在进行审查；反之，则要对被告和原告提供的证据做进一步审查，根据不同情况作出判决。

（四）行政不作为案件判决方式

我国《行政诉讼法》第五十四条规定行政诉讼案件的四种判决形式为撤销判决、维持判决、变更判决和履行判决，《若干问题的解释》第五十六条、第五十七条又增加了驳回原告诉讼请求和确认判决合法或者有效两种判决方式。由于撤销判决中的撤销对象是行政主体的"作为"行为，所以不适用于行政不作为案件，同理，维持判决也不适用。例外，变更判决适用于行政处罚显失公正，也不适用于行政不作为案件。对于行政不作为案件的判决方式，可以为以下几种：

第一，履行判决。在公民、法人或者其他组织请求行政主体履行法定职责理由成立的情况下，法院可以适用履行判决，判决其在一定期限内履行。实践中，我国履行判决的适用已经成为行政不作为案件的最主要的判决方式之一。有的学者认为不同的行政不作为需要适用有不同内容的履行判决。通常对涉及给予相对人受益性、羁束性的行政不作为，应运用具体判决说，对相对人申请不合法，而行政主体未答复以及涉及到行政自由裁量权行使的，应该用原则判决说。这一观点就涉及到行政主体行政自由裁量权与司法权之间的权衡问题。具体判决的履行内容，可以减小当事人的诉累，缩减行政相对人实现其预期结果的时间，但也在一定程度上使法院主动地参与到了行政机关的行政行为当中去，有干涉行政主体自由裁量权之嫌。怎样才能在尊重行政主体职权的基础上作出适当的内容的履行判决，就成为完善履行判决方式的重要课题。

第二，确认判决。当判决责令行政主体履行法定职责已无实际意义时，人民法院可以做出确认其违法或者无效的判决。同时，确认判决也是追究赔偿责任的前提，是行政赔偿判决的依据之一。

第三，驳回诉讼请求。在起诉被告行政不作为案件中，有时会出现被告确实没有实施原告所申请的行为，但原告也不具备申请条件的情况。此时，显然不能判决行政机关履行法定职责，而只能驳回原告的诉讼请求。据此，原告起诉被告不作为必须有合法的理由，如原告申请被告履行职责必须符合法定条件，被告应当负有法定的作为义务等。

第四，赔偿判决。行政不作为违法行为侵害行政相对人的合法权益，行政相对人就有权依法请求行政赔偿。赔偿判决主要适用于以下两种情形：第一，适用履行判决的同时，适用赔偿判决；第二，适用确认判决的同时，适用赔偿判决。

三、行政不作为司法审查的完善

（一）设置行政不作为诉讼简易程序

我国目前的行政诉讼只适用普通程序审理，长时间的审理过程根本无法满足相对人的需求。相对人对于不作为案件的诉讼目的基本是在于希望自己所申请的事项能够快速地得到自己预期的处理结果，漫长的审理期限只会对相对人的合法权益造成更大的侵害，并不能对其进行有效地补救。所以对于行政不作为案件设置简易程序，可以节省当事人的诉讼成本，缩短了办案周期。

2010年11月17日，最高人民法院制定下发了《关于开展行政诉讼简易程序试点工作的通知》（法〔2010〕446号）（以下简称《通知》），决定在部分基层人民法院试点行政诉讼简易程序。《通知》中明确将行政不作为案件划在简易程序范围内，从五个方面简化了诉讼程序，包括缩短举证时限、缩短传唤时间、简化庭审环节、缩短结案时间、明确程序转换等。虽然行政诉讼简易程序目前还处于试点阶段，但可以看出立足公正与效率，重构行政诉讼程序设计，创建相应的行政诉讼简易程序是顺应司法现代化的趋势的。

（二）建立事后督促程序，防止"循环诉讼"

行政相对人就行政主体不作为提起诉讼，法院判决行政主体重新作出具体行政行为。因为司法权不能代替行政权行使，法院不能直接代替行政主体作出具体行政行为，只能判决行政主体重新作出具体行政行为这就会出现与上轮判决实质上重复的判决，按照法律规定相对人对重新做的具体行政行为不服的，仍可以向法院提起诉讼，这就导致"终审不终"，也就出现行政不作为案件"循环诉讼"。

在还未找出司法权与行政权之间平衡点的情况下，减少或防止行政诉讼案件中"循环诉讼"的发生，应从对被告重新作出具体行政行为进行限制及对其进行司法监督。主要包括事前防范，法院判决被告重新做作出具体行政行为，应根据具体情况确定重新作出具体行政行为的条件和期限；事后强制，法院判决被告重新作出具体行政行为，被告以同一事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的行为的，在原告起诉后，人民法院判决撤销被告重新作出具体行政行为的同时，可依照《行政诉讼法》第六十五条第三款规定，行政机关拒绝履行判决、裁定的，第一审人民法院可以采取以下措施：（一）对应当归还的罚款或者应当给付的赔偿金，通知银行从该行政机关的帐户内划拨；（二）在规定期限内不履行的，从期满之日起，对该行政机关按日处五十元至一百元的罚款；（三）向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司法建议。接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院；（四）拒不履行判决、裁定，情节严重构成犯罪的，依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任，对被告采取相应的强制措施。