一、 问题的提出

 1、 案情概要

被告蒋伦芳与遗赠人黄永彬系夫妻关系，因婚后未生育，收养一子黄勇（现年31岁）。1990年7月，蒋伦芳继承父母遗产取得泸州市市中区顺城街67号房屋所有权。1995年，该房被拆迁，由拆迁单位将位于泸州市江阳区新马路6-2-8-2号的77.2平方米住房一套作为还房安置给蒋伦芳，并以其名义办理了房屋产权手续。1996年，黄永彬与原告张学英相识后便在外租房同居生活。2000年9月，黄永彬与蒋伦芳将继承所得的房产以8万元的价格卖与他人，并将其中的3万元赠与儿子黄勇。2001年初，黄永彬因患肝癌住院，期间一直由蒋伦芳及其家属护理。2001年4月20日，黄永彬立下书面遗嘱，将其所得的住房公积金、住房补贴金、抚恤金，以及出售房屋的一半价款4万元及所用的手机一部赠与张学英，泸州市纳溪区公证处对该遗嘱出具了（2001）泸纳证字第148号公证书。同月22日，黄永彬去世。张学英即持遗嘱要求蒋伦芳交付遗赠财产，双方发生纠纷。

张学英向泸州市纳溪区人民法院提起诉讼，称：其与被告蒋伦芳之夫黄永彬是朋友关系。黄永彬在2001年4月18日立下遗嘱，将其6万元的财产遗赠给我，该遗赠并经公证。黄永彬因病死亡，遗嘱生效。但被告拒不给付遗嘱中给我的财产。请求法院判令被告给付其受遗赠的价值6万元的财产。

被告蒋伦芳答辩称：黄永彬所立遗嘱的内容侵犯其合法权益。抚恤金不属遗产范围，公积金和住房补贴属夫妻共同财产，遗赠人无权单独处分。售房款是不确定的财产。遗赠人黄永彬生前与原告长期非法同居，该遗赠违反社会公德，是无效行为。请求驳回原告的诉讼请求。

一审中，经蒋伦芳申请，泸州市纳溪区公证处于2001年5月17日作出（2001）泸纳撤字第2号《关于部分撤销公证书的决定书》，撤销了（2001）泸纳证字第148号公证书中的抚恤金和住房补贴金、公积金中属于蒋伦芳的部分，维持其余部分内容。

2、 审判经过

泸州市纳溪区人民法院审理认为：黄永彬所立的将财产赠与原告的遗嘱，虽是其真实意思表示且形式合法，但其对财产的处分违反了继承法和婚姻法的有关规定。根据《中华人民共和国民法通则》第七条的规定，民事行为不得违反公共秩序和社会公德，违反者其行为无效。根据《中华人民共和国婚姻法》第三条禁止有配偶者与他人同居，第四条夫妻应当互相忠实、互相尊重的法律规定，遗赠人黄永彬基于与原告张学英的非法同居关系而立下有悖于公共秩序、社会公德和违反法律的遗嘱，损害了被告蒋伦芳依法享有的财产继承权。该遗嘱属无效民事行为，原告张学英要求被告蒋伦芳给付受遗赠财产的主张不予支持。被告蒋伦芳要求确认该遗嘱无效的理由成立，予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第七条的规定，该院判决：

驳回张学英的诉讼请求。

张学英不服一审判决，向泸州市中级人民法院提起上诉。称：（1）黄永彬所立遗嘱是其真实意思表示，且符合继承法规定，属有效遗嘱。（2）遗嘱中涉及”抚恤金”和夫妻共有的”住房补贴金”、”住房公积金”，根据继承法第二十七条第四项的规定，也只能将该部分认定无效，并将无效部分所涉及的财产按法定继承处理，遗嘱中所处分的个人财产应属有效遗嘱，依法应得到保护。（3）本案属于遗嘱继承案件，应适用继承法。请求二审法院依法撤销一审判决，改判上诉人的受遗赠权受法律保护。

被上诉人蒋伦芳答辩称：上诉人是基于与遗赠人长期非法同居关系，以侵犯被上诉人的婚姻家庭、财产等合法权益而获取非法遗赠。因此，对上诉人的所谓受遗赠权不予保护，既合法，也符合社会公理。请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。

二审法院审理认为：遗赠人黄永彬的遗赠行为虽系其真实意思表示，但其内容和目的违反了法律规定和公序良俗，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效民事行为。上诉人张学英要求被上诉人蒋伦芳给付受遗赠财产的主张，不予支持，被上诉人蒋伦芳要求确认该遗嘱无效的理由成立，予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条条第一款第（一）项之规定，该院于2001年12月28日判决：

驳回上诉，维持原判。

类似这样的案例，在现实生活中屡见不鲜。在此案一、二审判决中均认为尽管立遗嘱的黄某出于真实意思表示，在立遗嘱时也具有完全的民事行为能力，并且形式上为合法有效并进行了公证，但法院之所以避开《继承法》、《合同法》的规定而去适用民法的基本原则，原因在于法院认为这种赠与违反了公序良俗，损害了公共利益。案件结束后，主审法官赢得了旁听人员的热烈掌声，同时也得到了社会的广泛好评。持赞同观点的人认为该判决维护了合法婚姻当事人的利益，遵循了一夫一妻制原则，判决结果符合群众的心理，否则有助长已婚者出轨的嫌疑。反对的人从法律与道德的关系上、法律原则与法律规则的适用、法院的独立审判与公众舆论的关系等几个方面表达了对法制建设的忧虑。他们认为，法院在社会舆论的监督下做出了似乎与道德相符的判决，但也失去了极为重要的东西，就是人们对法律的信赖，对法的实质正义与形式正义的漠视。仔细研读一、二审的判决书不难发现该案的焦点在于黄永彬所立下的遗嘱是否有效，而婚外同居补偿的法律效力如何，是否应该一概而论都无效呢？

二、 婚外同居补偿协议的法律属性

（一） 大陆法系国家或地区的立法例

1、法国

法国民法虽未对不法原因给付作出规定，但所谓”不容任何人以其自身的可耻行为为由，而有所要求”的法谚，通过判例法得以承认，学说也对此予以支持。在法国按照普遍遵循的一般原则，即使当事人订立了违法或违反道德的合同，也不能剥夺其援引合同无效的权利。但倘若一方当事人已经履行了合同，法庭可依据自由裁量权可能判决当事人无权要求对方返还财产。因在司法实践中违法合同存在各种不同的形式，合同被确认无效后，法庭对于当事人可否要去相对方返还财产的问题，往往需要根据具体情形作出相应的裁决。法国学术界对各种判例进行了研究并分析归纳出了三种标准：

第一，违法合同可援用溯及既往的原则，也就是合同无效至始无效，当事人可要求对方返还财产。但也有例外，一些因为违反公共秩序而无效的合同，法庭也可能对于当事人要求返还财产的请求不予支持。相对应的另一种情形，就是违反道德的合同当事人也无权要求相对方返还财产。特殊的是，但当需要承担刑事责任时，法庭会以对当事人加重处罚为由而可能责令其返还财产。

第二，为了维护公序良俗，需要区分不同的情况处理，即在一方或双方已经履行合同的情形下，根据合同的性质，判断当事人是否有请求返还财产的权利：

对于借贷合同，如果当事人可请求返还财产，那么这种合同的是否有效将在结果是没有区别，也就是说出借人均可以收回出借物。因此，在借贷合同无效后，返还财产的原则对其毫无意义，也就没有适用的价值。但对于赠与合同，不允许当事人请求返还财产只是使此行为在事实上完全发生了效力。因此，一般来说，当事人可以要求返还财产。

第三，依据当事人行为的”可耻”程度的不同作出相应的处理。倘若请求返还财产的一方其行为的”可耻”度低于另一方，则可支持其主张，反之，不予支持。

2、德国

在德国法中，婚外同居补偿并不因为当事人之间存在不正当的关系而全盘否定其效力，而是根据不同的动机区别对待。”......在已婚男人对于其情妇支付的礼物和生活费用方面，或者是她作为自己人寿保险受益或者遗嘱的受益人方面。如果这样的支付构成不道德关系的开始、继续或者重新开始，或者酬劳的话，它是无效的。但，今天如果其动机是为了使妇女在长期的关系结束后能在将来的生计上有保障或者是为了她以前的支持、关怀、照顾表示感谢，那么它将被认为是有效的。”德国联邦最高法院在类似的案例中做出的判决表述为：”如果被继承人立其情妇为继承人，旨在满足自己的性欲或者旨在决定或者加强这种两性关系的继续，那么这种行为通常被认为是违反公序良俗的相反；如果被继承人有其他动机，如旨在给其情妇提供生活保障，则这种行为通常就是有效的。”

3、 台湾地区

我国台湾地区的民法典对不法原因之债的规定为：”因不法原因而为给付者不得请求返还。但不法原因仅于受领人一方存在时，不在此限。”

台湾在司法实践中积极肯定该项规定的规范作用，扩大了不法原因不得请求返还的适用范围，简言之表述为：从宽认定”不法原因”的概念，不仅包括违反公序良俗，还包括利用他人的过错使其为财务之给付等情形；而且没有特别指出不法原因给付的主观条件；扩大了适用范围和侵权行为的损害赔偿请求权。对”给付”的概念采最广义的解释，比如说，包括侵占他人土地而开垦，为赌债设定担保等等。台湾地区扩张不法原因给付的范围，颇有特色，道德化的色彩很浓厚。

综上可以看出，一些国家和地区，在不法原因给付的财产返还问题上，采取不予返还，例外返还的基本原则。由于法律条文的僵化是不可避免的，而生活中的案例复杂难解，在实际运用不法原因给付的立法规定时，常会出现不合理不公正的现象。因此，也就有创设例外的需要，作出弹性化的处理，避免过于僵化。

（二） 婚外同居补偿的性质

婚姻法解释三草案第二条是关于婚外同居补偿的规定，其实质为不法原因之债，对于不法原因之债，我国先前立法并没有明文规定，此条首次明确规定了不法原因之债，在我国立法上开创了先河，具有积极的指导意义。一些国家和地区关于不法原因之债大多有规定，比如我国台湾地区的民法中就有不法原因之债的规定。何谓不法原因？”原因为法律所禁止，违反善良风俗或公共秩序，此种原因为不法原因”，《法国民法典》中作此规定。故不法原因之债是指基于违法的原因而产生的债权债务关系。赌债是最典型的不法原因之债。按照一般理论，对于不法原因之债，在法律适用上各国普遍遵循维持现状原理。维持现状原理在本法条中的具体表现为，”有配偶者”、”第三者”为解除同居关系而约定的财产补偿之债，因为此同居行为同时违反了现行《婚姻法》第三条”禁止有配偶者与他人同居”的禁止性法定义务以及第4条”夫妻应当互相忠实，互相尊重”的夫妻忠实义务，因此，”为解除同居关系约定了财产性补偿”属于不法原因之债，理应遵循维持现状原理。也就是说，倘若一方已经支付财产性补偿，支付方就不能要求接受方返还；如果一方没有支付财产性补偿，对方的支付请求也不受法律保护。该原理的积极意义显而易见，能够遏制社会的不良风气，维护社会的和谐正义。

三、 婚外同居补偿协议的效力

关于婚外同居补偿的法律效力，目前学术界至少有三种不同的观点：

（一） 有效说

这种观点认为，只要双方当事人达成的补偿合同是自愿的，而且处分的是其个人财产就应当认定其有效。该观点指出婚外同居行为虽然违法，但并不意味着同居当事人处分财产的行为也应无效。这种观点强调婚外同居和财产赠与这两个行为各具独立性，是两个不同的民事行为。婚外同居当事人之间的其他民事法律行为，就比如说财产补偿，应该与其他民事法律行为一样受到法律的同等保护。如江苏省南京市鼓楼区人民法院在2005年审理的富商妻子要求女大学生”二奶”返还21万财产案件的裁决，就是持”有效说”的观点。在对这个案件进行评价时，有人指出该案的结果恰好与”不法原因给付不得请求返还”的民法理论相一致。被告和原告的丈夫婚外同居，违反了公序良俗，产生的财产给付属于不法原因之债，不应返还。如果法院判决被告返还财产，可能会造成搞婚外恋的人既不会受到惩罚反而”人财两得”的尴尬局面，这会使人误解造成社会上的恶劣影响。

（二） 无效说

这种观点认为，根据任何人都不应该通过非法行为获利，婚外同居有损公序良俗，属于非法行为，一方对另一方的补偿，目的大多是为了建立、维持或者加强两者之间的不正当关系，因此这种补偿应当归于无效。此观点认为即使一方对另一方已婚并不知情，也不能作为善意的第三人，请求法院支持其诉请。按照”无效说”同居的一方当事人虽然受到已婚者的欺骗，但若获得财产补偿同样违反了公序良俗，主观上的”不知情”并不能改变客观上与已婚者同居的违法性。如果对这种行为予以认可，很显然与基本的法力价值观相违背。随着人们生活水平的提高，道德观念的沦陷，婚外同居已见怪不怪了，婚外同居补偿的案例更是引起社会的广泛关注。在司法实践中，法院大多采”无效说”的观点，尽管判决结果存在差异，但基本立场是一致的，都是维护公序良俗。广西北流市甘甲任和罗章惠诉卢小燕返还赠与财产案，一审法院判决驳回甘甲任和罗章惠的诉讼请求;甘甲任为被告人卢小燕购买的房屋予以没收，上缴国库;二审法院则判决卢某返还甘某和罗某购房款共计5万元。

（三） 附条件有效说

这种观点认为，应该根据具体情况来判定婚外同居补偿的效力。有配偶者与他人同居的行为是违法行为，但并不意味着有配偶者与同居者所为的其他民事行为自然无效，也不能直接根据”夫妻应当互相忠实”和”禁止有配偶者与他人同居”这两条全部否决这类行为无效。而应该依据当事人的不同动机来区分行为的效力。此种观点认为，如果仅仅是因为当事人之间存在婚外同居行为有违公序良俗之原则，进而不加区分地认定所有这类行为都无效，是否存在于法无据之嫌？支持这种观点的学者侵向于依据当事人的不同动机而将婚外同居补偿区分为两类：（1）具有性交易性质的补偿，这种补偿的动机是为了维持婚外同居关系，具有不法性；（2）由于相互间的感情或者是为弥补另一方的损失而将财产给予对方。比如，一方为单身，对于对方已婚并不知情与之同居并接受财物的。这类行为不能因为婚外同居的缘故而否定其全部效力。如果依据该观点的判断标准，对于第一类行为可以认定其无效，但对于第二类行为理应承认其效力更加合理。

对于婚外同居补偿的效力，笔者侵向于折中的立场，认为应当根据不同的情形作出判定。比较赞同附条件有效说，也就是说将婚外同居行为与赠与行为认定为两个独立的行为。婚外同居违反婚姻法一夫一妻制等禁止性规定，应当无效，当事人应该承担法律责任；但因为婚外同居而给予的财产补偿，不能全部依据违背公序良俗，一概无效。考量婚外同居补偿的法律效力时，应当以公序良俗为主要标准，但同时不能忽视当事人的动机、财产的性质以及价值等因素。

四、 婚外同居补偿法律效力的制度缺陷和司法实践缺陷

（一）《<婚姻法>解释（三）》征求意见稿第二条伦理缺失的表现：

1、 解释三征求意见稿第二条存在变相鼓励已婚者出轨的嫌疑

第一，”有配偶者与他人同居，未解除同居关系约定了财产性的补偿，一方要求支付该补偿，法院不予支持。”

这种规定从表面上看，明确表明对于破坏婚姻的第三者所提出的索赔要求不予支持，似乎能对一些以谋财为目的的第三者起到遏制作用，同样也能实现立法者的最终目标。不妨我们换个角度来思考，该规定是惩罚了第三者，但似乎又有鼓励有配偶者出轨之嫌。因为与第三者同居不需要支付任何补偿，相信只要有一点出轨欲望的人都难以抵挡这种诱惑，但最后吃亏的是第三者，而另一方却”人财两得”，毫无损失。

第二，”合法婚姻当事人以侵犯夫妻共同财产权为由，主张返还财产的人民法院应当受理并根据具体情况处理。”

法院在审理此种案件时，往往会以”该行为违背公序良俗，损害了夫妻共同财产”为由判决此行为无效。如此一来，那些心存不轨的出轨者更加肆无忌惮，不仅可以用夫妻共同财产欺骗第三者，而且心想分手后可以所用财产为夫妻共同财产为幌子，要回这些财产。

第三，”有配偶者与他人同居，为解除同居关系约定了财产性补偿，支付补偿后反悔，主张返还的，法院不予支持。”

前面两点主要是从维护合法婚姻当事人的利益而惩治第三者的角度来考虑的。但忽略了对出轨一方的惩治，反过来使其不仅获利而且么有任何损失。这种只是惩治第三者而让应负主要责任的出轨者相安无事，不会从根源上解决问题，婚外同居的现象只会更加严重。因此，立法者为了权衡公平利益而作出下面的规定：”有配偶者与他人同居，为解除同居关系约定了财产性补偿，支付补偿后反悔，主张返还的，法院不予支持。”这种规定侵害了合法婚姻当事人的利益，而且在某种意义上来说维护了第三者的不法利益，有违社会的伦理道德，难以说服人们去遵守这样的规定。

 2、 解释三征求意见稿第二条的内容有将道德问题过分法律化的倾向

在我国的法律条文中有关合法婚姻当事人的权利救助或是对第三者惩罚的规定并没有明确化。仅有《婚姻法》、《民法通则》、《刑法》等部分法律中有涉及对有过错的已婚者或第三者的惩治条款，但条文都比较抽象，没有实际的操作性。解释三草案第二条的规定弥补了这方面的空白，但立法者在制定相关法律时，不能忽视社会的伦理道德，应在充分考虑实际情况上，看透问题的本质。

婚外同居的问题从本质上来分析，一方面是第三者的介入，破坏了夫妻之间的感情；另一方面则是婚姻当事人的过错，破坏了对配偶的忠诚。感情和忠诚都是极为抽象的两个概念，属于道德层面的问题，在现实生活中想通过具体的法律加以规定似乎是不太现实的。退一步讲，如果真的将婚外同居问题上升到法律层面，出台了这样的法律，那么出现的各种问题可想而知。比如说，合法婚姻当事人要状告第三者，在证据方面要证明第三者对出轨一方已经结婚早已知情，这个问题是很难解决的。再者，如果该草案的第二条真的通过了，那就意味着，将来在恋爱前首先必须查清对方是否已婚，否则换来的可能是法律的严惩。这样的条文在生活中施行的可能度是微乎其微，也很难被大众所接受。每个人都渴望自由，都不希望被自己不愿意接受的道德观念所束缚，因此，将道德问题法律化的法律条文是没有实际意义的。

（三） 性别不平等的表现尤为突出

在婚外同居的现实案例中，大部分情况是已婚男与未婚妇女同居。从经济角度出发，男性相对于女性来说具有经济优势，而女性处于弱势地位；从社会角度出发，男性与女性受到社会的评价大相径庭，人们把所有的罪责都推脱给所谓破坏别人家庭的第三者，殊不知更应遭受谴责的该为出轨者。如果此条生效，可能会使男女不平等的现象加剧，即处于强势地位的男性与他人同居，不需要支付任何代价，这无疑会在社会上产生一种错误的价值取向，不免令人担忧。

基于对以上方面的考虑，我们完全可以大胆地设想一下，可能会发生的两种情形：其一，有出轨念头的已婚男性，为了欺骗女性与之自愿建立不正当的婚外同居关系，可以承诺对方一笔财产，等到说再见时，企图不兑现当初的诺言。倘若第三者不甘心，起诉至法院要求对方实现承诺，已婚男也不必担心，因为将有司法解释的支撑，其结果只能是”人民法院不予支持”。其二，如果已婚男将财产已补偿给对方，只要”合法婚姻当事人以侵犯夫妻共同财产权为由起诉主张返还的，人民法院应当受理并根据具体情况作出处理”。已婚男只要说服妻子起诉就可以拿回补偿给第三者的财产。虽然在现实生活中，婚外同居的事情是不会轻易告诉妻子的，但可能性不大并不能代表没有发生的可能。由此可见，不管已婚男是否将财产补偿给第三者，对其都没有丝毫损失。而受到伤害的无疑是已婚男的配偶和婚外同居的第三者。这种司法导向的最终结果就是男女不平等的现象尤为突出，值得人深思。

婚姻法解释（三）草案第二条在人们的争议声中最终没有通过，对于以上的分析，该条文还不能完全解决上述问题，何况在现实生活更要复杂的多，因此，没有通过有其一定的合理性。

五、 对婚外同居补偿法律效力完善的设想

婚姻法的制定使每一时期的婚姻伦理观念完成了法制化的进程，即婚姻法规范以婚姻伦理观念为内涵，是婚姻伦理底线的法制化。当婚姻当事人不能自觉遵守婚姻伦理规范时，婚姻法规范的强制功能将使其践履婚姻伦理底线。当某种伦理道德在社会的发展中发挥重要作用，不能被人们所容忍时，就有必要将伦理道德法律化，制定相应的法律。目前社会上破坏他人家庭的第三者，已成为人们普遍关注的问题，确实有出台解决这种问题的需要，但立法者也应全面考虑各种相关因素。

（一） 立法者要重视婚姻家庭的伦理色彩

法律是道德底线的化身，如果将道德问题过分法律化，就是强制人们遵守道德规范，这是有违常理和传统做法。只有当某项实际行动被社会中绝大多数公民认为是极端不道德的......这项活动本身已经充分确证了它应当由立法加以禁止。也就是说，整个社会系统的秩序，在某种意义上是依靠道德观念来维持的，只有一些行为在社会上引起广泛关注，对人们的现实生活造成不利影响时，立法机关才有权制定法律来规范这些行为，最重要的是取决于社会大众对该行为的否定和认可程度。由于婚外同居补偿涉及道德层面的问题，不像其他法律问题仅仅需要遵循一般的原则或是法律规范就可以解决。因此，立法者应该重视婚姻家庭的伦理色彩，不能过分将人们的感情问题用僵化的法律条文加以束缚。

（二） 立法者对婚外同居补偿的效力要区分情况对待

虽然第三者在人们的观念中已成为令人憎恶的代名词，但法律对于任何人来说是公平的，理应区分第三者的善恶，而不能一概而论。如果立法者对婚外同居补偿再次制定有关司法解释时，可以从四个角度考虑：（1）对于明知对方已婚仍主动与之同居的，对于其提出的财产补偿，法院应不予支持；（2）对于虽然明知对方已婚，但被动接受已婚者的金钱或情感诱惑的，可予以适当补偿；（3）对于刚开始不知情，但在中途知晓后仍继续同居的，法院可根据自由裁量权作出适当处理；（4）对于一开始就不知对方有配偶，但在知情后主动结束婚外同居关系的，对于其婚外同居补偿的请求应当予以支持。因为第三者同样是受害者，如果对于其主张的财产补偿法院不予支持的话，未免过于苛刻，明显不公平。出轨一方补偿后反悔主张返还的，法院不予支持，但合法婚姻当事人以侵犯夫妻共同财产为由起诉主张返还的，法院应将第三者的受害情况考虑在内，趋利避害，作出公平的判决。对于第三者的婚外财产补偿，要区分善意、恶意差别对待；既要遏制这种不良社会现象，又要保护善意第三者的利益，在法律效果和社会效果得到良好的权衡。

总的来说，法律是最低限度的道德，是对公认道德规范的确认，人们在某种程度上对道德规范的要求远比法律中规定的义务要高。我们不能把一些较高的道德水准上升为法律，而要求所有人都遵守，这样势必有强迫之嫌，反而会使制定的法律失去其存在的基础。良好婚姻的维持依赖人们内心伦理道德的自律，需要注重道德素质的培养。道德和法律在解决婚外同居问题上尽管手段不一，但各自的功能却有互补的作用。虽然婚姻法解释三草案第二条没有通过，在婚外同居补偿的法律效力问题是仍然存在着空白，相信在不久的将来会出台更加全面的法律条文。