摘  要  合会作为重要的民间金融形式普遍存在于海峡两岸，但其命运却经历了生与死的差别。对比两岸合会的发展道路不难发现，台湾地区的合会始终处于法制体制之内，而大陆地区的合会却始终徘徊于法律体制之外，司法规制对于合会的发展具有特殊的意义。司法只有在恰当的时机，以正确的方式与合会互动才能保障合会的健康发展。

关键词  合会；司法；规制；比较研究

在我国，合会有着近千年的历史，类似合会的操作方法则可以追溯到几千年以前。近年来，由于现实经济发展的需要，合会又有了新的发展。作为一种重要的民间金融形式，合会在各地日渐活跃，成为一种重要的融资途径。合会在相当程度上解决了个体、私营经济发展初期的资金不足问题，为我国中小企业的发展提供了重要的金融支持。然而，合会本身也具有内在的风险性和脆弱性，加上合会在我国大陆长期不为正式制度所承认，而是以"体制外"的形式运转，合会的恶性发展很大程度上对我国的金融安全构成了极大的威胁，尤其是大规模倒会的发生，对经济构成了极大的破坏作用。我国台湾地区在合会法律规制上积累了较为丰富的立法和司法实务经验。作为海峡两岸的大陆和台湾地区同宗同祖，具有相同的传统，因此，对海峡两岸合会法律规制演进历程进行比较研究具有重要的理论和现实意义。

一、合会在海峡两岸普遍存在

纵观当今世界各国，合会并非中国所独有，也不是经济转轨时期的特定产物，即使在发达的市场经济国家也广泛存在着。美、英等正规金融发达的国家，往往也是合会健康发展而且比较发达的国家。而且，从国外的情况看，合会几乎涉及所有的行业和企业成长的所有阶段，尽管在企业不同的发展阶段可能发挥不同的作用。这充分说明，在社会经济发展中，合会与经济发展的阶段没有直接联系，它不是一种可有可无的融资安排，而是作为一种必要的融资方式存在于金融体系中。合会是一种从金融制度设计上讲很科学，从操作层面上讲很简洁的金融制度安排。它既体现了经济效率，也融入了文化因素。因此，这是种很有竞争力的金融制度。以经济理性主义的观点分析，自主的理性行动者会选取交易成本较低的方式从事金融交易。因此，合会在海峡两岸均普遍存在并不难以理解。

（一）合会在我国台湾地区的现实情况

"台湾主计处调查报告指出合会入会者占民众总数的50%以上。而台第一银行的调查报告则认为参加合会的人员高达九成五……1989年台湾的民间合会的利息高达110亿美元，占国民生产总值的0.65%左右"， 而相关的研究也展现了同样的情况，"据吴以体（1970）估计，全台人口中大约有85%参加了各种类型的合会；陈美伶、陈丽秋（1984）对台湾地区86所合会中的5670个家庭调查显示，大约65.3%曾参加过某种形式的合会。BesleyandLevenson（1996）的连续抽样数据则表明，除1980年代中期由于大规模倒会风波和政府强力干预导致合会参与率有明显下降外，其余各年的参与率均在20%以上。" 台湾合会大规模发展，其融资作用体现得更为明显，民众通过合会融资购置房产，供子女上学等。而中小企业则由于正规金融渠道不畅，也大量通过合会融资，"20多岁到达法国的台湾打工仔，三年就成为了巴黎有名的红宝石餐馆老板的鲁念华，就是靠合会取得了创业的成功。他说，参加合会储蓄可得较高利息，更重要的是，标会可以使他不必到银行就可得到贷款。这对于不能得到银行贷款的打工仔来说，是非常重要的。没有标会，鲁念华就无法取得成功。" 比如早期到大陆投资的台资企业，由于无法获得台湾银行的贷款，也大量通过合会进行融资。

（二）合会在我国大陆地区的现实情况

新中国成立以后，合会一度被视为非法金融活动而被取缔，但合会并未因此消失，相关的调查研究不是很多，但仍然能反映这一情况，另外从近年来一些学者的论文中也能找到相关的证据。"直至20世纪50年代初，土改工作组在对苏南金山县新柳乡水字宇村全村的52户调查时，发现有48户农民参加了合会，占总户数的92.3%"。 又如福建平潭县于1987年出现倒会，引起当地社会极大震动。 1980年代末，广东丰顺县丰良镇也发生大规模倒会， 1990年代初期，宁波下属某县也曾发生过类似情况。从20世纪90年代开始，合会似乎逐渐淡出人们的视线，然而，近几年各地的倒会事件表明合会并未间断其发展或者说一直处于一个地下发展期。2000年福建龙海，2001年福建长乐，2001年广东吴川均出现倒会。2001年，在通州市也出现了类似的事件，而最近一次倒会则发生于2004年福建福安。从以上材料关于倒会的描述，可以不难推断合会的存在与发展情况。

总之，合会内生于经济发展过程之中，它并不是某一特定阶段的产物和过渡性制度安排，也不会随经济的发展而自然消亡，其存在有其必然性和合理性。不论历史还是现实，合会的存在与民众的生活是息息相关的，与其说合会的存在源于历史传统，倒不如说是现实的生活实践需要造就了合会的地位。如苏力在《法治及其本土资源》一书中提出"当代人的社会实践中己经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源"，当代人的社会实践是我们应当关注的问题。

二、合会在海峡两岸发展的生死殊途

正是我国台湾地区与大陆地区合会命运的截然不同以及中国大陆频繁爆发的震惊国人的畸形合会崩盘后造成的严重危害和台湾地区合会沿着私法自治的道路规范发展的强烈反差引发了学者们的深刻思考。正可谓"通向明日的未知路径常常是由反省昨夜的冷峻烛光照亮的。" 因此，我们有必要通过对历史的回溯来找寻其中的缘由。

（一）"体制内"的生路

在我国台湾地区，合会流传已久，且己经完成了法制化进程。在台湾地区，民间合会，经过近40年的发展已形成法律规范。这一发展过程始终没有脱离法律这一体制框架。

1．一般的确认。即制定法认可习惯。在日本占领时期，台湾总督府以律令规定：有关民事事项，依日本民事商事法，但仅涉及台湾人或其与中国人者，仍依习惯。因合会属于仅涉及台湾人的民事事项，故得以依习惯。为了解台湾的习惯，日本殖民当局进行了民事习惯调查。因此，台湾民间合会习惯的发展并没有被日本殖民当局取缔和禁止，即便发生合会纠纷，大多由当事人根据习惯处理。

2．判例的确认。即进一步在实践中明确引用习惯。台湾"民法"债篇修正条文实施前1945年台湾光复后到台湾"民法"债编修正条文于2000年5月5日实施前，台湾"最高法院"通过1958年台（上）字第1808号判例，1960年台（上）字第1635号判例，1974年台（上）字第1159号判例，1982年台（上）字第1890号等一系列判决均承认合会的合法地位。 于是，司法实务界皆援用判例确定的合会契约之要旨解决有关合会问题。

3．法典化。即把习惯的内容上升为制定法内容。在最近一次台湾民法的修订中，台湾民法债编第十九节之一709-1到709-9对合会问题作了规定。在台湾对合会进行立法之后，裁判依据法律规定而行，但由于立法与民间原有习惯存在一定差距，而且立法中有一些不明之处，仍然存在一定的问题。当然这并不是司法本身的问题，而问题的解决也有赖于司法的纠偏。

（二）"体制外"的死路

新中国成立后，合会始终徘徊于体制之外，在地下发展，也大致经历了三个阶段，主要体现在以下方面：

1．新中国成立初期。在中国存在近千年的民间合会遭到取缔。合会被官方确认为与"地下钱庄"、"非法集资"、"高利贷"等同的非法融资活动而受到打击。然而笔者认为，当时并不是简单地将合会等同于地下钱庄、非法集资和高利贷。事实上，国家仍然允许一般的民间合会活动，但是对于合会中的标会活动则是持否定态度，1964年中共中央转发邓子恢《关于城乡高利贷活动情况和取缔办法的报告》充分体现了这一政策："……标会很盛行，除个别带互助性质的以外，绝大部分也属于高利贷性质。……对民间有习惯的标会或摇会，可不予禁止，但利息不得超过上述规定，超过规定者，其超过部分，应予取消。今后会款谁用，可由协商决定，不再采用投标办法。标会摇会已经结束的，一般可以不再追算。"

2．高度计划经济时代。由于国家实行高度集中的计划经济，民间资金融通需求有所降低，使得合会尤其是标会曾一度在中国大陆销声匿迹，即使个别地方存在，也多处于秘密状态。

3．改革开放以后。随着社会经济的发展，民营中小企业对资金的需求大量增加，而商业银行等正规金融机构由于各种原因无法给予资金支持，使得合会这一传统资金融通形式再次活跃。但是，在法律层面，国家对合会一直没有给予明确的规定，这使得合会特别是标会活动出现了畸形发展的情况，并且发生了多次合会"倒会"的情形。值得注意的是1998年国务院出台的《非法金融机构和非法金融业务的取缔办法》，虽然此规范性文件并未直接针对合会，但在发生倒会后，被政府用作禁止合会的依据。事实上，这种态度会对合会的发展造成影响，使得合会成为一种"地下的"习惯。

对于合会的存在和发展，我国在政策上基本采取压制或取缔的做法，然而二十多年的实践同样证明这一做法并不可取。海峡两岸合会发展的生死殊途正是由于合会在法律上是否被接纳所造成的。众所周知，对付洪水，宜疏不宜堵；同样对于合会，我们应当采取的最佳办法是在法律上对其地位予以一定程度的认可，并用科学合理得法律制度加以保障引导。

近年来，对海峡两岸合会的研究越来越受到学者们的关注，但到目前为止，法学界对合会的研究呈单一性趋势，即沿着"介绍台湾民法债编对合会相应立法规定--讨论合会合同的性质--建议大陆也应当在立法中规定合会合同"这一研究进路展开。通过上述比较分析不难看出，当下的研究思路严重忽视了一个不可或缺的因素，即司法在合会发展中的重要作用。对此，笔者将在下文展开深入探讨。

三、合会发展的司法突围

由于我国立法上对合会并没有明确的规定，在面对倒会等合会问题时，司法往往陷入两难的尴尬处境：是不惜违背实质正义的要求对其视而不见，听任无序状态的持续；还是以损害形式正义为代价，对合会进行积极的司法干预。从台湾地区合会的发展来看，司法始终在为合会的发展不断地突破重围。无论是法典化前期还是法典化后期，法院对合会发展都发挥着不可替代的作用，法院通过司法判决合理地引导着合会的发展方向，同时为合会制度的法典化积累着素材，在法典化后期，法院仍然具有弥补制定法不足的功能，有效地促进了合会的健康发展。可以说，司法实际上成为一个联结点，一端是合会，另一端则是立法上直接或者不直接的规定。那么司法与合会的互动机制是怎样的呢？下面笔者将逐一展开相关问题的论述。

（一）司法突围的必要性

在法典化前期，没有法律明文规定的情况下，司法对于解决合会纠纷的意义不言而喻，台湾地区合会发展的依据大多来自法院的判决。我国台湾地区早期民法同样未明文规定合会契约，而在事实上合会已然成为民间盛行的私人间小额资金融通的重要金融制度，由于其尚未违背公共秩序与善良风俗，故非法所不许，同时由于台湾地区民法规定在法律未进行明确规定时可以援用习惯，因而合会的运作能够得到法律最低限度的保障。但是，到了法典化后期，司法对于合会发展是否就不具有重要意义了呢？答案是否定的。

1．法律语言的有限性和模糊性。法律规范必须是明确的，但是作为法律规范载体的人类语言具有局限性。一般而言，世界上的事物要比用来描述它们的语言多得多，要用法律文本来描述一切可能存在的情形，实际上根本就不可能。尤其是在经济领域，各种新生事物层出不穷，因此法律语言的有限性显得在所难免，同时，法律规范越明确具体，那么它对复杂的社会形势的涵摄能力就越缺乏，由此立法者在法律语言的使用上不免会出现含混和模糊，这也同样导致了法律语言的模糊性。虽然说，法律语言的有限性和模糊性明显地与法律规范明确性的初衷相悖，但是这些局限性是法律自身难以克服的。

2．法律不能自我适用。虽然说良好的法律能够明确规定和保护市场主体的经济活动，然而，"仅仅是制定高质量的法律，并不意味着这些法律会以一种有利于经济发展的模式得到执行实施。" 人类的法律实践证明，"法律秩序的恒久特点就在于立法机关总是轻易地宣布一些实质性政策，而不是作出使之具有操作性的恰当规定。" 法律遗留的空缺结构需要由执法者根据现实来予以填补。"通常法学家不会反思人类强加于自身的结构，这种结构旨在控制人类所处的环境，并因此而减少不确定性；他们通常也不会关注人类生活于其中的世界的动态性，这个世界不断产生需要解决的全新问题。" 这就是所谓的法律的稳定性与社会的变动性之间的矛盾，即法律已制定出来就落后了。"立法机构除了提出笼统的大纲之外，并没有别的意思，这个大纲得由官员来实施。" 因此，法官需要在一个不断扩大和复杂化的市场竞技场中实施法律，需要作出比立法者们提供的立法实践更加强硬、更具有持续性和更无懈可击的法律努力。

3．法律的不完备性。"无论怎么精心设计的审判制度，在其中总是广泛存在着委诸个人自由选择的行为领域。" 同理，无论怎么精心设计的立法规则，在其中总是广泛存在着由法官自由选择的行为领域。立法者的理性是有限的，而社会生活是无限的；法律一般只能针对过去已存在和发现的问题进行规范，而无法充分预测、涵摄未来将要面对的所有新问题。总之，无论立法者多么的睿智，都不可能将现实和将来社会生活中所有可能发生的情况一一列出并据此为人们设计行动方案。历史证明，"任何时代的立法者总是根据时代的现实来制定法律。" 因此，我们不可能制定适用于过去、现在和将来的完美无缺的法律规则，法律规则总会有这样或那样的漏洞、矛盾与缺陷，并且很有可能与社会生活相脱节。换言之，"法律规则总是处于不完备状态。" 随着市场的拓展，立法者通常迟缓地且不均衡地适度扩展了市场程序中的这些法律保障，以减小差距、减轻矛盾，然而当问题变得更加复杂、生活变得更加不确定时，法院的作用也随之会变得微妙起来。

（二）司法突围的时机

一方面，司法的被动性决定了司法以不告不理为原则，不能主动出击；另一方面，如果司法介入过迟，又会导致司法的缺位，使得司法无法发挥其正常的功能，为了保障司法有效实施，并顺应社会经济发展的需求，法院需要在最为恰当的时机--既不能过早，也不能落后--解决问题。就司法对合会的介入来说，倒会就是这样一个介入点。

合会顺利运作的前提是要保证会首以及所有的会员能按约支付会款，一旦发生会首或者会员收取合会金而不支付下期会款的情形，合会便难以维系-发生倒会，前文所述大陆各地发生的倒会事件，在台湾也有相似的情况，八十年代，台湾地区也曾发生大规模的倒会事件，据统计，"台湾1981年民间合会倒会案件金融100万元以上的41起，其中1000万元以上的30起，倒会总金额11.04亿新台币；1982年这些数字相应上升为47起、37起和37.3亿新台币（黄永仁、杨金龙，1984）。1983年11月，大规模的倒会风波再次造成数亿美元的损失。" 即使在台湾对合会进行立法后，倒会事件也时有发生。

在目前的合会在运作过程中，法律并不直接与合会发生联系，民众按习惯行事。即使像台湾这样对合会在法律上有明确规定的地区，民众在进行合会时，也并不是首先参考立法，"民众大多不了解条文内容未遵循其规定行使其权利义务" 当倒会发生时，合会中交付了会款而没有收取过合会金的会员，为了保护自身的利益，开始通过多种途径寻求救济，其中包括司法途径。此时，应当事人的请求及时启动司法程序，既符合司法的原则，又能充分发挥司法的功能在恰当的时机解决纠纷。

（三）司法突围的方法

当前，能动司法理念的确立为法官办理合会案件既带来了机遇，也带来了挑战。如何在现有的法律制度框架内妥当地处理此类问题，法官们必须以自身的法律技术和智慧来直面挑战，从而满足人民的需求和社会经济发展的需要。比照台湾地区的经验，笔者认为以下几种方式可以为司法裁判提供有益的借鉴。

1．准确把握习惯。就合会而言，合会的运转并不依靠国家的法律，而更多的是依靠在人民群众中约定俗成的规范，用法理学的语言来说，这应当归属于习惯法的范畴，合会习惯的存在与民众的生活息息相关，其存在不仅源于历史传统，更重要的是现实的生活实践需要造就了其重要的地位。且其植根于乡土文化，有着深厚的历史根基，同时已形成了为广大民众所接受和默认的合会运行规则，且并不违反有关强行法之规定。因而，从法学方法论的角度讲，以民间合会习惯补充现行法在此之法律漏洞，不仅是可能的而且在我国合会法律规定迟迟未能出台的情况下，将会快速有效地解决实务中的诸多问题。

事实上，大陆法系的多数国家均在其民法中明确规定，在一定条件下习惯具有和法律同等的效力。例如，"瑞士民法典第一条规定，本法未规定者，审判官依习惯法，无习惯法者，依自居于立法者地位时，所应行制定之法规，裁判之。我国台湾民法典第一条规定，民事法律所未规定者依习惯；无习惯者，依法理。"

我国《合同法》在有关合同履行的规定中，也肯定了习惯的效力。《合同法》第60条规定："当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。"第61条规定："合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。"这些规定对于合会纠纷的解决具有重要的意义。

然而依习惯进行法律漏洞的补充是有条件的，用于补充漏洞而产生法律效力之习惯是受到限制的。日本学者石田穰先生将习惯区分为三种情形，而论其效力。其一，既不违反法律强行规定，也不违反任意规定的习惯，有与法律同一效力；其二，不违反法律强行规定，而违反任意规定的习惯，以当事人认可为条件，有与法律同一效力；其三，违反法律强行规定的习惯，无与法律同一的效力。因此，依习惯补充法律漏洞，须以该习惯不违反法律强行性规定及任意性规定为条件。在我国可以通过典型案件的收集整理以司法解释的方式对相关习惯加以确认，从而为法律的统一适用奠定基础。

2．善用法律解释。法律解释的重要功能在于法院可以在不改变法律条文的基础上，通过放大或限缩的解释方法，应对现实中的新问题。原因在于：首先，由于立法机构中存在过高的长期有效交流的成本，所以很多法律在出台时并不成熟，这就需要法院在适用时进行解释，还原立法者的原意，将书本上的法律转变为行动中的法律。可以说，法院就是被挑选出来解释立法语言的意义的机构。其次，现实中的法律条文也许并未改变，但其赖以存在的经济基础已经产生变化，就如同"康芒斯指出，很多这些实质性的变化发生在法律术语没有显著或明显变化的情况下。" 在这种情况下，法律解释几乎是一项法院不可回避的任务。最后，法律解释有利于明确当事人的真意。

可以说，法律职业共同体以相同的知识结构、法律技术、思维方式及职业传统加上法院独立的司法地位，超然于行政区划，不为地方利益左右，经由共通的信念实施法律，保障法律实施的统一性。这样有利于在现有的法律框架内，合理地解决因时代巨变而引发的纠纷，进而推动法律的不断进步。苏永钦在批评立法混淆团体型合会与单线型合会时也肯定了法律解释的重要意义："如果说过去最高法院犯的错误，是不问当事人'要什么'，而一律认定合会是会首与会员间的消费借贷，今天立法者的错误，则是在正确认知社会实存的合会有两种以后，反过来又勉强把这两种在主体上全然不同的合会纳入同一种规范。……私法自治受到如此严重的扭曲，难怪学者又要呼吁司法，藉目的性限缩来纠正立法了。"

3、探寻制定法外的法发展形成。如果在依习惯和法律解释对合会纠纷进行处理的方法不能有效地解决问题时，法院还可以在法解释学上的制定法外的法发展形成。拉伦茨指出，由于存在禁止法官拒绝裁判的原则，使法官负有对制定法进行解释的义务，在制定法存在漏洞时，有漏洞补充的义务，此外，在有非常重要的理由时，法官应越出制定法进行法发展形成。制定法外的法发展形成的适用，是以法律问题的存在为前提，即存在要求法律必须给与回答的重要问题。在确定有要求法律给与回答的问题存在之后，首先应考虑以单纯制定法解释能否解决，然后考虑依制定法内的漏洞补充能否解决。在依法律解释及漏洞补充均无法解决时，才可考虑超越制定法的法律发现。而其界限则是现存的法秩序。质言之，只有在现存整个法秩序内，依作为法秩序基础的法伦理原理，应有某规范，而在现行制定法中不能发现该规范时，才能为制定法外的法律发现。综上所述，法官在下列情形中，可以进行超越制定法的法律发现。第一，因立法严重滞后致使实践中产生了迫切的变更法律的需要，而立法机关疏于变更或工作过于缓慢，以致严重影响社会关系的调整时。第二，因社会生活发生显著变化致使现有立法出现明显空白，而立法者疏于补充立法或工作过于缓慢，以致出现法律调整的真空时。第三，当社会处于剧变状态，现有法律之原则明显落后于时代步伐，而统治者又趋于保守，不主动变更法律时，法官作为进步势力有权做出有悖于法律原则的判决。

就我国大陆地区的合会契约而言，如上所述，其在实践中产生了大量的纠纷，迫切需要得到法律的调整和保护，符合法律问题的存在前提，同时，由于立法的严重滞后及我国建国初期对合会契约的错误定性，致使其在立法上成为空白，出现了法律调整的真空。同时，在法内漏洞的各种补充方法无法有效解决现实中合会契约纠纷的情况下，制定法外的法发展形成方法将在合会契约典型化、法典化之前成为法院解决合会纠纷的一个有效的方法。

结语

合会作为一种重要的民间金融形式在海峡两岸普遍存在，但其发展路径与前景却截然不同。为了充分发挥合会的社会功能和经济功能，司法工作者必须肩负起这一重任，在法律缺失的情况下，充分发挥自身的法律经验和法律智慧，坚持能动司法，在现有法律框架内，妥善处理涉及合会问题的案件，保持经济和社会稳定；同时，注重裁判原则和典型案件的积累，为合会的法典化打下坚实的基础。