我国《民事诉讼法》没有规定参与分配制度,最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见（以下简称《民诉意见》）、最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）（以下简称《执行规定》）以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释（简称《执行解释》）等司法文件中规定了我国现行的执行参与分配制度。由于目前的规定过于简单和分散，理论界对参与分配制度的研究成果难以有效的推动立法进程，司法实践中对参与分配制度的理解和适用更是千差万别，笔者结合多年的工作实际谈点自己的认识和构想。

一、主持财产分配的法院应该适度扩大

目前规定主持财产分配的法院是首先查封、扣押、冻结被执行人财产的法院，如果所采取的是财产保全措施，具体分配应该在案件审理终结后进入执行程序中再进行。这样的规定看似合理，实际上弊端很多。首先是工作效率低下，不管是否审理完毕，或者进入执行程序，只要没有采取查封措施或者措施在后，都要等待首先保全措施的法院主持分配，有的案件等到保全法院的判决生效时间相当长，致使所有执行案件都无法进行下去。其次是分配费用过高，有的保全财产经过长时间的耗拖，价值损耗严重。特别是保全法院和保全财产不在同一个地方的，需要多次往返，成本很高。最后是法院协调困难。有的被执行人有多处财产或者在不同地方的均有财产，不同的法院查封之间并不冲突，但均不足清偿债务，并且诉讼的阶段也不完全同步，到底是各家法院自行分配财产还是统一分配，法院之间的协调非常困难。

笔者构想的主持分配的法院应该是进入执行程序的法院，审理保全的法院可以将有关材料移交执行法院。有多家法院同时进入执行程序的，可以按照以下顺序确定：被执行的财产所在地法院或者主要财产所在地法院、被执行人所在地法院、先保全财产的法院、先立案执行的法院、执行标的额大的法院。

二、参与分配的被执行人的主体资格应该适用所有当事人

《民诉意见》第 297 条规定：被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的或者已经起诉的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。只有当被执行人是自然人或其他组织时，债权人才能请求参与分配。对企业法人不适用参与分配，若企业法人不能清偿全部债务，债权人可申请其破产，通过破产程序受偿。值得注意的是，《执行规定》第96条对这一条件作出了一个例外规定：被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定九十条至九十五条的规定，对各债权人的债权按比例清偿。即当被执行人为企业法人，符合未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的条件时，他债权人可申请参与分配。

对于未经清理或清算而撤销、吊销、注销或歇业的理解比较混乱，撤销、吊销、注销很好判断，对于大量的歇业很难掌握，尤其是清理和清算没有统一的标准，是否由债权人举证证明等都没有明确的规定，完全在于法院和执行人员的主观判断，导致司法过程中随意性强，法律适用难以统一规范。笔者主张对于所有被执行人都可以适用参与分配制度，但对于企业法人，债权人同样可以申请破产，选择权交给债权人，这样操作起来简便，杜绝司法过程中的暗箱操作和主观随意。

三、申请参与分配债权人的范围。

《民诉意见》规定：在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的或者已经起诉的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。《执行规定》第90条则将申请参与分配的主体规定为：对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配，排除了原来《民诉意见》第297条规定的“已经起诉的债权人”申请参与分配的权利，缩小了可申请参与的债权人的范围，规定只有已经取得执行名义的债权人才可参与分配。

根据《执行规定》第 93 条的规定，对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，也可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权,这是我国现行参与分配制度只有取得执行依据的债权人才可以申请参与分配的一个例外，对被执行财产享有优先权或担保物权的债权人，即使没有取得执行依据也可以就该被执行财产申请参与分配。这是从实体法的角度出发，对享有优先权和担保物权的债权人的权利予以的特别保护。

笔者认为，《民诉意见》和《执行规定》对申请参与分配的债权人所作的规定各有合理性，可以统一规定为对被执行人享有金钱债权的债权人，如果没有取得执行名义，无论其债权是否到期或者是否已经提起诉讼，均不能申请参与分配。对被执行人享有非金钱债权的债权人在财产分配前起诉的，可以申请参与分配。对于享有优先权、担保物权的债权人应该适当限制。人民法院在查封、评估、拍卖担保物时应该书面通知优先权人、担保物权人提交相关材料，申请优先分配。如果优先权人、担保物权人拒绝提交和申请，在人民法院处置该财产后书面指定的期限内仍未申请者，优先权应该丧失，最多作为普通债权参与分配。如果在分配前不申请，则作为放弃本次分配处理。对于担保物处置后担保物权、优先权归于消灭以后产生的孳息和费用只能作为普通债权参与分配。

四、参与分配的债权项目和费用认定

对于法律文书确定的金钱债权的本息作为参与分配的数额，基本上没有多少争议，对于迟延履行金能否作为参与分配的债权，分歧较大，尤其是债权本金基数悬殊很大的情况下，有的债权人的迟延履行金已经超过其他债权人的本金，容易造成分配的不公平，因迟延履行金具有金钱债权的性质，应允许参与分配。对于非金钱债权执行中，如果是可替代履行的行为，则替代履行的费用应由被执行人承担，该费用转化为金钱债权，可以参与分配。

对于有优先权、担保物权的财产，人民法院在采取保全措施或者执行措施时应该书面通知优先权人、担保物权人，在人民法院的裁定和通知书送达时产生的最高额担保金作为优先分配的债权数。人民法院拍卖或者变卖担保财产时应该书面通知优先权人、担保物权人，财产处置完毕时的担保债权优先分配，财产处置后产生的孳息和费用作为普通债权参与分配。优先权人、担保物权人在人民法院处置担保财产完毕后未申请优先受偿的，视为放弃优先权。在人民法院处置担保财产后指定的期限内，优先权人、担保物权人仍然不申请参与分配的，视为放弃本次债权的分配。

人民法院的诉讼费用和执行费用第一顺序扣除，对于当事人约定的实现债权的费用（包括律师费等）应该同意参与分配，但必须严格审查，核定标准，超出部分不予认定。对于被执行人及其抚养家属的生活必须费用的认定，涉及到参与分配财产的余额，要宽严适度。对于安置被执行人及其抚养家属的住房标准，可以参照人均居住面积的同等情况下2年租金计算，或者参照当地廉租房的标准计算，生活费可以参照低保人员标准计算。

五、申请分配的时间界限和分配原则

《民诉意见》第298条和《执行规定》第90条分别把申请参与分配的截止时间规定为被执行人的财产“被清偿前”或“被执行完毕前”。因为该时间没有一个具体的临界点，在执行实务中不便操作，易给一些非法执行留下了制度上的可乘之机。有的法院为了照顾本院审理的案件的债权人，有意加快执行进度，让本院的债权人足额受偿或超比例受偿，导致他债权人受偿比例大大降低。有的法院有意拖延执行进度，等待自己要照顾的债权人取得执行依据并申请参与分配时才处理财产，导致不断有他债权人申请参与分配，执行法院不得不一再修改分配方案，使强制执行程序难以顺利完结，影响了执行工作的效率。

笔者认为，以财产拍卖或者变卖（以物抵债作为变卖的特殊形式）成交作为申请参与分配的基准时间点，拍卖或者变卖前没有取得执行依据的普通金钱债权，或者虽然取得执行依据但未申请参与分配的普通金钱债权不得参与分配。对于享有优先权人、担保物权人的债权人在人民法院拍卖、变卖前书面通知后未申请参与分配的丧失优先参与分配权，在人民法院拍卖或者变卖成交后指定的期限内仍未申请参与分配的优先权人、担保物权人，则丧失参与参与分配权。对于非金钱债权人在拍卖或者变卖成交前取得一审判决依据的，可以申请参与分配，提存适当的数额到终审判决确定时决定。

至于分配的原则，目前规定在扣除费用和优先权后按照普通债权数额的比例分配，这种单一的分配原则容易产生分配中的不公平。比如一个10万元（或者5万元）的债权人查封了被执行人价值1000万元（不可分割的）一处房产，历经3年甚至更长时间的诉讼和执行，终于拍卖成功且交付完成，（在扣除优先权800万元后，）另一1000万元（或者2000万元）的债权人申请参与分配，按照债权比例分配结果不难想像。

笔者认为我国参与分配制度应采取保全优先为原则，特殊保护为例外，当事人自治为补充。即在法定优先权依法清偿后，普通金钱债权人按照保全的先后顺序受偿（要扣除所有申请参与分配债权人的诉讼费用）。对于小债权人的债权不论是否保全，采取特殊保护。小债权人的认定，可以参照公司法中的小股东的标准。同时，允许债权人就分配数额进行协商，自行确定。

六、分配财产的先行支付和分配方案的权利救济

由于从执行分配方案到实际支付可能要历经很长时间，部分当事人的生活或者生产要受到相应的影响，可以参照先予执行制度的条件，引入分配财产的先行支付，确保分配财产发挥社会功效。

执行解释规定对分配方案有异议的，可以提起异议诉讼，笔者认为这样的制度设计需要改进。对于人民法院制定的财产分配方案，有关当事人认为有异议的，完全可以按照民诉法二百零二条的规定处理，首先向法院提出执行异议，不服执行法院的裁定的，赋予当事人必要的选择权，既可以向上级法院申请复议，也可以向执行法院起诉，或者申请被执行人破产（仅限于被执行人为企业法人），一经选择不得更改，上级法院的复议裁定和二审判决为终局裁判，当事人不得在财产分配前申请债务人破产，以阻挠不良当事人利用法律路径进行无端拖延时间，无畏消耗司法资源。