建国以来，我国立法机关对法院调解基本原则一再作出修正，1982 年制定《中华人民共和国民事诉讼法》(试行，以下简称"民诉法")时，将"调解为主"的方针修改为"着重调解"的原则，1991 年修订民诉法时，又将它修正为"自愿、合法和查清事实、分清是非"的原则。调解作为中国特色的纠纷解决机制，曾被誉为"东方一枝花"、"东方经验"，而随着中国司法制度的发展，诉讼制度经历着从"调解型"的审判模式到"判决型"的审判模式的转变。面对西方非诉讼纠纷机制的高度发展和我国调解合一制度的缺陷，学界对我国法院调解制度改革设想主要有调解取消或替代论、调审分离论和调解加强论三类。

调审分离制度主张把调解制度从审判制度中剥离出去，设立独立的调解程序，这种相对彻底的改革或许也不适应我国法院调解改革的方向，然而调审分离学说主张将调解前置的做法却影响广泛，2004 年最高人民法院颁布的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（以下简称《调解规定》）设立了答辨期满前进行调解的规则，我国司法实践中也有诸多调审分离的尝试，如 1988 年 7 月广东省深圳市中级法院成立经济纠纷调解中心，而且，西方国家的诉讼调解或者和解制度虽并不全然否定庭审过程中的调解，但是审前调解制度、起诉前调解制度等制度设计亦相当发达。调审分离制度有其独特的价值，法院调解制度改革应该吸收调审分离学说的合理部分，调解与审判应不应该分离，应该如何分离，这正是本文研究的重点。

本文试图从分析我国制度现状和司法实践现状的角度，借鉴域外司法实践，分析在我国民事诉讼中建立调审分离制度的必要性、可行性，并提出制度设想。

一、调审分离学说概述

调解作为解决纠纷的一种方式在我国源远流长,被西方国家颂为"东方经验"。诉讼调解是在民事诉讼过程中, 在法官主持下, 双方当事人就民事权益争议自愿、平等地进行协商, 以达成协议、解决纠纷的活动和结案方式。自七十年代末开始, 我国对原有的政治、经济体制进行了以法制化、市场化为价值取向的改革, 随着改革的步步深入,调审合一的法院调解制度表现出的许多弊端。正因为此，"调审分离"的主张成为许多学者的共识，逐渐成为学界的主流观点，并在进入21世纪后开始渗透到实务界，在一段时间内成为整个法院系统一种主流的观点。

根据调审分离的程度，理论界将调审分离论为"完全分离论"和"不完全分离论"。

"完全分离论"主张借鉴我国台湾地区民事诉讼法的"起诉前调解制度"，将法院调解从民事诉讼程序中完全分离出去，建立非讼化的调解制度，由法院以外的社会力量主持调解。而持"不完全分离论"的学者认为认为应当保留目前的法院庭审调解制度，同时应当将调解从庭审程序中部分地分离出来，建立审前调解，在起诉之后、开庭审理之前由法院对当事人之间的纠纷进行调解。

"完全分离论"主张调解制度从审判制度中完全剥离出去，是对法院调解的完全否认。季卫东先生指出的:"我们不应简单地用传统法文化去解释调解，也不应将调解视为法制落后国家所特有，更不应因为调解可能伴随一些弊害而断然加以否定。相反，正因为调解在解决纠纷过程中未达到其理想状态，我们更应对这种诉讼外纠纷解决方式进行深入的理论研讨，发掘其制度价值和固有的功能，克服其缺陷和消极作用，并逐步使其规范化、制度化，以期于法制建设有所裨益。"法院调解制度是世界民事诉讼的首创，是我国传统法文化的积淀，是我国诉讼文化中不可分割的一部分，也已被数十年的实践证明是符合我国国情的，因此废除现行法院调解可能会引发新的问题。而"不完全分离论"在肯定调解方式作为审判权运行方式的前提下，主张将调解部分地从审判制度中部分分离出来，建立审前调解程序，这种观点应该说比较符合现今的我国法院调解制度的改革方向。因此，笔者倾向于"不完全分离论"的观点。

二、"调审合一"模式下产生的弊端

根据我国《民事诉讼法》第86条:"人民法院进行调解，可以由审判员一人主持，也可以由合议庭主持，并尽可能就地进行。"可知，我国采用的是调审合一的模式，调审合一模式的优点在于降低诉讼成本，避免严格的诉讼程序给双方当事人带来的对抗性，赋予法官可以根据诉讼进程中当事人的意向自由选择结案方式。但随着实践的发展和民事审判方式改革的进一步深化，该模式在审判实践中暴露出的弊端也日益突显，主要表现在以下几个方面：

（一）从当事人的角度分析

1、对于自愿原则的实际背离

调解制度的重要价值是自愿，该原则包含三个方面的含义:第一，是否以调解方式解决纠纷，完全由当事人自由选择决定。第二，调解过程的进行由当事人自主决定，即使发动了调解程序，是否要求进行到底，也完全取决于当事人双方，如果当事人不愿意调解，法官应自动终止调解。第三，调解的结果完全取决于当事人的合意，调解协议完全是当事人自由意志的体现，法官不能强迫当事人接受调解。我国"调审合一"模式的天然缺陷，使得使得法官在调解中具有了调解者和裁判者的双重身份。日本学者棚漱孝雄在观察了日本法院外解决纠纷机构的调解过程后得出结论说:"在调解者对具体纠纷的解决持有自身的利益时,往往可以看到他为了使当事者达成合意而施加种种压力的情况。这种'强制性合意'之所以成为可能,是因为调解者对当事者常常持有事实上的影响力。"法官在调、审结合的审判模式中要想始终正确地把握住自己的身份是相当困难的, 为了使固执于自己主张的当事人作出妥协, 往往会有意无意地从调解人滑向裁判者。裁判者的身份使法官具有潜在的强制力, 当法官摆出裁判者的身份进行调解时, 或明或暗的强制就会在调解中占主导地位, 在强制力的作用下, 自愿原则不得不变形、虚化。

2、对当事人的合法权利保护不力

在调解中当事人的自愿原则与当事人的权利总是联系在一起的, 调解程序的启动, 关系到当事人对诉讼权利的处分; 调解协议的达成, 关系到当事人对实体权利的处分。在调解协议达成过程中,谅解与让步是必经步骤。当事人特别是有理的一方当事人对法官提出的包含对自己权利不利的调解意见时,往往不敢拒绝具有调解者和裁判者双重身份的法官,因为他们担心会破坏自己与法官的关系,导致在最后寻求用判决方式结束纠纷时对自己更不利的判决结果的出现。可以说,偏重调解与强化民事权利的保护是一种逆向关系,法院愈是倚重调解解决民事纠纷,偏离民诉法确定的保护当事人的合法权益的目标就愈远。

（二）从法官的角度分析

1、法官的调解偏好，使重调轻判成为必然

与判决相比,调解至少可给法官带来三方面的益处:它可使法官在相同的时间内办更多的案件;它可使法官回避做出困难的判断;它是一种风险较小的处理案件方式。所以,只要法律仍然把调解与判决共同作为法院行使审判权的方式,并使两者合一,那么调解的扩张和判决的萎缩就不可避免。法官在审理案件时往往会利用自己的特殊身份进行调解劝说，尽量说服当事人接受调解以达成调解协议，力图调解结案，皆大欢喜。基于法官这种趋利避害的选择，难免会在实践中造成民事审判中调解的相对扩张。

2、调解与法官须保持中立的职业道德相悖

从目前法院的调解现状看, 除少数法院实行调审分离外, 大多数法院实行的都是"调审合一"的模式, 这种模式中法官往往先是调解者, 后是裁判者。法官是在当事人纠纷中的居中裁判者,但是在调解过程中,主持调解的审判员或者合议庭往往是积极地参与,甚至直接确定调解方案。最终这一方案很可能就是判决书的主旨。审判中法官保持中立的职业道德标准,由于法官在调解过程中的积极参与而受到极大挑战。

（三）从程序上分析

1、程序法实体法约束的双重软化,导致程序法、实体法约束的失范

由于法院调解是双方当事人在法院主持下通过协商解决纠纷，协商过程中法院和双方当事人虽然也都要援引特定的法律规范，但是经过协商达成的协议则往往是当事人妥协让步的结果，与法院严格依法作出的判决结果几乎总是存在着或大或小的差异。因此，法院调解在合法性问题上往往会有所折扣，出现严格依法解决纠纷与适用法律的流动性和随意性的矛盾。这种矛盾同时表现在程序法和实体法两个方面。程序法约束的软化,"造成了法官行为失范和审判活动无序";实体法约束软化,"导致了调解结果的隐性违法和审判权的滥用"。

2、调解次数和时限不规范

法院调解贯穿民事诉讼程序始终存在着非常不利的方面，主要在于:（1）是容易导致案件拖延、纠纷不能得到及时的解决；（2）容易被恶意诉讼当事人利用，一般恶意诉讼一方采用的主要手段有相互串通欺诈、捏造事实欺诈、玩弄技巧来获利、非法利用程序等，恶意一方的主观目的一般都包含通过延长诉讼时间来拖延时间和增加对方心里负担，以此获得更多的利益；（3）易造成久调不决，形成调解-审判-再调解一再审判的较长周期，当事人由于几乎没有调解结案的时间压力带来的紧迫感从而形成纠纷反复谈判与对抗的拉锯;（4）多次调解造成诉讼成本提高、降低了纠纷处理的效率。

明确认识到调审合一为我国现行法院调解制度弊端的症结,不仅有助于我们坚定必须进行法院调解制度改革的信念,更重要的是有助于确定正确的改革方向---建立以调审分离为基础的法院调解制度。法院实行调审分离是对现行民事审判方式改革的一种尝试，从理论与实践上讲对解决现行法院调解所存在的弊病，化解当事人之间以及当事人与法院之间矛盾，切实审理好民商事案件，维护司法尊严与权威性等方面具有一定的可行性，也体现了司法为民的审判思想理念与司法公正的核心价值，以及促进司法审判效率的提高。

三、其他国家和地区法院调解制度考察借鉴

与我国法院"调审合一"模式不同的是，美、英、德、日，以及我国台湾地区，这些法治比较发达的国家或地区实行的都是"调审分离"的模式，对我国法院调解制度改革具有很大的借鉴意义。

（一）美国法院附设的ADR模式

在美国，诉讼与调解的关系日益紧密，法院附设调解已成为最流行的ADR 方式之一。据统计，现在美国95%的民事案件经过和解、在法院内附设的强制仲

裁或调解等所谓代替诉讼解决纠纷程序(ADR)得到解决，只有不到5%的案件才入法庭审理阶段。

法院附设的ADR是以法院为主持机构的诉讼外解决方法，以纠纷双方自愿采用为基础。调解与审判严格分离，调解在开庭审理前进行，但其程序根据法院的规则来确定，主审法官不参与调解，因此，他们不能对调解的双方当事人施加不利影响。

其调节范围只要包括家事案件、有关消费者权益保护、租佃关系的民事争议，以及一些特定的争议，如种族冲突引发的争议和环境争议，这类争议涉及社会团体和个人的复杂利益关系，法院的胜负判决很难平衡各方利益。

（二）日本民事调停制度   

日本判决外纠纷解决机制有民事调停和诉讼中和解制度。日本的调解属于非讼程序的一种，它主要由法院负责运作，在制度上与诉讼审判相分离，而在功能及实际运用上有与诉讼交织在一起的纠纷解决方法。主要因为纠纷被交付调解有两种途径，一种是当事人向裁判所申请调解，这完全在诉讼外进行的，如调解不成，当事人可另行起诉;另一种是当事人起诉后，由法官依职权交付调解程序，调解期间诉讼程序只是暂时中止，若调解成功则按撤诉处理，若调解不成，则恢复诉讼程序。这类似于我国的庭前调解制度，所不同的是我国庭前调解在实践中未完全与诉讼程序分离，仍然包含在诉讼程序中。

在日本，调停程序可以由当事人申请启动，也可以由法院在认为有必要的情况下依职权启动。调停程序优先于诉讼程序，如果在诉讼中当事人申请调停，则中止诉讼程序。"调停由调停委员会主持（必要时也可由法官单独调停），调停委员会通常由一名法官（担任调停主任）和两名民间选任的调解委员组成。"调解委员一般具有解决某些类型纠纷的专门知识和经验，如具有律师资格者、具有一定专业知识或社会生活经验丰富的、具有较高的个人品格见识等。实践中，律师、医生、建筑师、会计师、税理师、不动产鉴定人、大学教授等专家学者被选任为调解委员的情况比较普遍。

在日本，调停程序一般由当事人的申请而启动，当事人提起诉讼后，受诉法院也可依职权对认为应进行调停的案件进行调停。涉及人事关系的案件由家庭裁判所管辖，一律采用调停前置原则，即调停作为诉讼程序的必经阶段。家庭裁判所可以依职权进行调停。

（三）台湾地区的调解制度

台湾地区的诉讼和解制度与德国法在很多地方也是十分相似的，其最主要的制度为诉前调解和诉讼中的和解制度。

诉前调解分为强制调解和任意调解两种。调解一般会由选任的调解委员 1 至 3名先行调解，直到调解有望成立或出现其他必要情形时，再报请法官到场，但如果双方当事人合意或法官认为适当，也可由法官直接进行调解。调解委员并不是法院的审判人员，这与日本的调停委员相似，为的是减轻法院审判压力，促进人们参与司法。同日本的调停制度相同，在当事人不能达成协议，但分歧不大时，法官可以做出替代性的解决方案，如果当事人在一定期限内不予反对，则视为调解成立。

诉讼中的和解是指诉讼过程中，为防止纠纷的发生或解决纠纷，当事人相互让步而达成的一种合意。与我国诉讼和解制度的不同之处在于，该制度在诉讼和解成立后，和解协议与判决具有相同的效力。但是如果当事人在法定期限内，具有合法理由的情况下要求法院对该案进行继续审理，则法院不得拒绝。这就与其他制度中规定的调解协议生效后不得上诉，只能提起再审程序予以救济不同，赋予了当事人更多的救济途径。

西方国家及我国台湾地区的法院调解制度虽然各有不同，但无一例外的都采取了"调审分离"的模式。从以上国家或地区的经验来看，通过审前调解制度的设计，将调解的重心转移至审前阶段，实现调解制度与审判制度的部分分离，即阶段分离、程序分离、人员分离和场所分离。这种制度设计既尊重调解（和解）制度对审判制度的辅助功能，同时也使调解制度从审判制度中部分地分离出来，为调解制度提供独立的程序空间，有利于避免或缓解在调审合一制度框架下，审判制度对调解制度的不利影响。增设审前调解，将调解部分地从庭审程序中分离出来，是一个可行的、有效的做法。笔者认为我国法院调解制度改革完全可以吸收借鉴这些国家或地区的做法。

四、建立调审分离制度的构想

（一）调解程序的存续期间

确立调审分离模式后，应将法院调解的存续期间限定在一审庭审之前,一审自开庭至判决及二审、再审程序中将不再设置调解程序,而代之以诉讼上的和解制度。因为在庭审后的诉讼阶段,当事人之间争议的事实及相关证据基本上己明确,此时在理论上应以判决最为适宜,但还是存在当事人愿意双方合意解决纠纷的可能,因而在庭审后的诉讼阶段有必要设置以当事人合意为特征的和解制度。对调解的期间作此限制,符合诉讼效益的原则,可节约诉讼成本。因此，对调解期间作出限制是符合诉讼效益原则的，庭审后及二审、再审中设立新的诉讼和解制度，以弥补调解退出后所造成的真空。

（二）调解机构的设置

1、调解主体的设置

调解人员与审判人员身份上的竞合是长期以来法院调解制度的弊病之一。实施调审分离,一个重要前提就是实现二者在身份上的分离,负责调解的法官不得参与该案件的审理,确保调解法官的中立。目前我们可以利用已经划分好的庭前准备程序和庭审程序这两个阶段进行调审分离:庭前调解工作由庭前法官或经授权有调解权的法官助理或书记员主持,庭审法官则负责案件审理并不再参与庭前调解程序。

2、调解程序的启动

笔者认为，在审前阶段，当事人之间的矛盾相对激烈，如果完全依照当事人之间的声请才能启动比较困难，在实际操作中基本上是法官以依职权征询当事人意见的方式启动。综合考虑，笔者认为可以规定:在当事人起诉时,由法院在立案通知书中告知原告判决和调解两种纠纷解决方式的选择权;向被告送达起诉状副本时,在应诉通知书中告知被告选择权,并明确调解程序的申请,以书面形式递交法院,如果当事人双方均向法院提出调解申请,则启动调解程序;如果只有一方当事人向法院提出申请,则法官可依职权向对方询问,对方同意则启动调解程序。如果双方均未提出调解申请,则案件直接进入审判程序。

3、赋予当事人选择调解员的权力

当事人调解的自愿原则不仅体现启动调解自愿、接受调解协议自愿上，还应该体现在当事人对选择调解员的自由上，当事人对自己选择的调解员往往在内心有更多的信任感。立法可以参照我国台湾地区的民事调解制度，在调解员的指定上，当事人对于法官选任的调解委员有异议或双方合意选任其他适当的人为调解委员的，法官得另行选任或依其合意选任调解委员。

（三）调解的受案范围

现代社会中民事案件种类繁多，性质各异，纠纷产生的原因千差万别，如一律按同一诉讼程序进行处理，势必在效率上不尽如人意。我国立法上将民事案件分为三类：一是"应当调解"的案件；二是"禁止调解"的案件；三是可以进行调解案件，除了禁止进行调解的案件类型外，几乎所有的民事纠纷都可以进行调解。

现行法律规定的禁止调解案件类型和可以进行调解案件类型应当同样适用于审前调解程序，但是笔者认为我国法律规定的"应当调解"的案件范围多为发生在有亲属关系、合同关系、相邻关系的当事人之间，且事实比较清楚、案情比较简单的民事案件，在这些案件上采用调解的方式更有利于维护当事人之间的和谐关系，对于这类案件可以实行调解前置。

五、结语

针对我国法院调解制度的状况，学界提出诸多改革意见。笔者认为，概括性的肯定或概括性的否定庭审中的调解制度，都是不可取的。法院调解制度的改革

应该在趋利避害中权衡考量。笔者从调审分离的角度看，对我国法院调解制度改革提出以下意见：

1、正确定位调解与审判的关系，将调解与判决作为人民法院行使审判权的不同方式, 共同规定在民事诉讼程序中是欠科学的。这两种程序在目的上存在着重大的差异,正如赫曼博士所指出的"调解同其相反的程序之间的主要区别在于它们的目的不同。调解的目的是使争议双方在第三者的协助下友好地解决他们的争议。第三者的建议只有在双方当事人采纳时才对他们有拘束力。另一方面, 相反程序的目的是通过强制性的条件, 即有拘束力的裁决, 使争议得到解决。在相反的程序中, 友好地解决当事人之间的争议也不是罕见的, 但正如该程序中仍存在有争议的体制与规则所强调的那样, 和解并不是该程序的目的。"   

2、正确把握和充分认识我国"调审合一"模式"所带来的弊端，客观认识庭审过程中调解的利弊，并不能一概否认法院调解的价值，可以肯定的是，立案后、庭审前这一阶段确为我国司法实践和国外立法实践所证明是有效的调解阶段。实践证明，大部分调解在该阶段都可以顺利解决，将调解从庭审中部分地分离出来，建立审前调解程序，实现调审部分分离，应当是法院调解改革的方向。

3、重新构建独立的调解程序。在调审合一的制度框架下，调解程序的设计空间和调解独立程序的实现空间比较有限，将调解部分地从庭审程序中分离出来，为法院调解制度寻求更加广阔的发展空间，法院调解改革应当在尊重调解灵活性的基础上，全方位设计调解程序，通过设计独立的调解程序推动当事人之间的调解。