提要：刑法总则对量刑问题提出了总的量刑原则，即根据犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，依照刑法分则的相关规定判处。

我国刑法分则中的量刑幅度给了法官很大的自由裁量权。伴随着地区差异、法官认知能力的差异，对同种罪名、犯罪事实等相近的被告人的处罚，在实际操作中却出现了不平衡性。究其根源，一是法律规定的宽泛性；二是各地经济发展水平的不同步性；三是来自社会各方面社会关系的影响。因此，近年，曾有一些地方法院为避免这种不平衡性的出现，在法院内部对刑法处刑进行了细化。针对全国范围来看，这种不平衡性就愈加突出。我国刑法的基本原则是要做到对任何人犯罪在适用法律上一律平等。这种平等性最直接的反映就是量刑处罚上的平衡统一性。如何做到相对的平衡是司法实践中亟需解决的问题，而刑法分则中的一些犯罪量刑幅度在实践中却很难掌控。一、几种难以掌控处罚幅度的经济犯罪；二、处刑中的不平衡性可能带来的一些社会弊端。解决的方法：一、《刑法》中不直接设数额标准；二、法官判案释理必须加强；三、法官独立制约政策性判案。

刑法总则对量刑问题提出了总的量刑原则，即根据犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，依照刑法分则的相关规定判处。

我国的刑法分则中的量刑幅度给了法官很大的自由裁量权。伴随着地区差异、法官的认知能力的差异，对同种罪名、犯罪事实等相近的被告人的处罚，在实际操作中出现的不平衡性相当普遍。究其原因，一是法律的宽泛性；二是各地经济发展水平的不同步性；三是来自社会各方面社会关系的影响。

一、法律规定的宽泛性。

翻开刑法分则的每个条文，量刑上都是规定了处罚幅度，低至三年以下有期徒刑、拘役、管制、罚金刑，高至处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，给了法官很大的自由裁量权，法官的素质问题和水平问题显得尤为重要，法官只有守法公正，才能做到合理量刑，最大限度地实现公平正义；只有业务精通，才能做到不办错案，办成铁案。

二、各地经济发展水平的不同步性

中国东西部经济的差异是客观存在的，即使在同一个省，落后地区和城市资源集中地区经济条件也是有天壤之别的。内地法官和沿海地区的法官对于市场经济的认可程度也是不同的，造成对案件性质看法的大相径庭，导致相同类型案件完全不同的判决结果。

三、社会关系的影响

法院审判虽说不受任何组织和个人的干涉，但实际工作中，案件的处理往往仍然受来自社会各界的方方面面因素的影响。独立审判的宪法原则在中国很难得到落实，"权本位"根深蒂固。法律的宽疏给了法官很大的迎合形势和政策需要的空间，抗命保持独立办案的人会被当成是不懂人情世故的"犟骨头"，不会有好的结果。

随着中国正在建立一个法治的社会，因此，近年，曾有一些地方法院为最大限度地提高司法的公信力，为避免量刑的不平衡性，在法院内部对刑法处罚进行了细化。如：法律规定五到十年的处刑，将其细化为每一刑期所对应的不同犯罪事实、情节等，这种情况的出现，说明了在同一法院内部，各承办法官对同类犯罪的被告人的处刑确实存在着量刑尺度不一的情况，而且此种现象已引起了相关部门的高度重视。如江苏姜堰市法院出台了《规范法官量刑中的自由裁量权的指导意见》，对常见的27个罪名的量刑进行了细化，根据犯罪主客观方面的不同情形予以量化积分，在刑法规定的量刑幅度内划分格次，求解量刑最佳适度点。实践证明，《量刑规范》合理限制了审判人员的自由裁量权，使不同法院、不同审判人员对事实基本相同的案件做出相同或相似的判决，维护了法制的统一、法律的权威和法院的现象，使平衡量刑的基本价值在被告人身上得到了实现，体现了保护人权、罪刑相适应和法律平等的先进量刑理念。

由此扩展开来，针对全国范围来看，如何平衡量刑越来越引起法学界和司法界的关注。我国刑法的基本原则是要做到对任何人犯罪在适用法律上一律平等，这种平等性最直接的反映就是量刑处罚上的平衡统一性。当然，绝对的平衡是不存在的，如何做到相对的平衡是司法实践中亟需解决的问题，而刑法分则中的一些犯罪的量刑幅度在实践中却很难掌控。

一、   难以掌控处罚幅度的经济犯罪

《刑法》第383条规定贪污罪10万以上判10年，5万到10万判5年以上，"1万1年"的说法就是这样来的。1997年刑法修改时，10万人民币还是个大数，10年过去，这个标准显然已经不能均衡其危害程度。刑法规定了底线，但没有规定死刑线。我国刑法有期徒刑最高为15年，15万就够了，往上，只有判无期，那么几百万、几千万怎么办，只有杀，不杀就只有判无期。大贪都不能杀，否则死刑太多，而不杀判无期，又便宜了大贪，贪几十万和贪1000万处理一样，所以官员要么不贪，要么就穷凶极恶，不计后果。实际操作中量刑基本上都在10年上下拥挤着。类似于贪污犯罪量刑情况的还有受贿罪、挪用公款罪等经济犯罪，有底线，而无上限，越往上越难以掌控处刑的平衡问题。

二、处刑不平衡可能带来的社会弊端

目前我国《刑法》保留死刑的共涉及70个罪名，其中"破坏社会主义市场经济秩序罪"共17个罪名,占死刑罪名总数的24.3%, 居首位, 超过"侵犯公民人身权利罪", "贪污贿赂罪"共2个罪名有死刑, 占总数的2.9%。由于对侵财型犯罪规定了如此多的死刑而不是无期徒刑，使得在实际执行中，由于把握尺度的不一，同类犯罪有的判死刑，有的判无期，导致了经济犯罪量刑的错位，而十年以上到无期徒刑之间的全国不一致，几乎俯拾皆是。中国是单一制国家，在当前信息发达时代，通过信息传播、研讨互动之间的交流而发现的量刑不平衡，导致的申诉不断、民怨不断、学者质疑不断、法律权威性的削弱，已经给中国刑罚带来了前所未有的困惑。

刑法最终是要通过惩治犯罪达到减少犯罪、预防犯罪的目的，以保障社会稳定，促进社会和谐发展，建立法治国家。

江苏省高院出台的具有刑法解释性质的《量刑指导规则》，以期达到"不同时期、不同法院、不同法官对案件事实基本相同的被告人，做出的量刑结果保持基本平衡，实现量刑在空间和时间上的均衡"，开了解决全国法院对各类犯罪特别是经济犯罪量刑混乱现状的先河。制订《量刑指导规则》从广义上进是个司法改革的举措，主要有以下的积极意义：

1、《量刑指导规则》从出发点来看，是追求同样情况同样对待，严格地讲是类似情况类似对待，限制政府包括司法部门的自由裁量权，也是现代法治的基本要求；

2、从可行性和技术性来讲，这种改革所包含的思维框架也是很健全的。先考虑法定刑，然后讲基准刑，把量刑的法定和酌定情节进行上下浮动，最后确定宣告刑。既考虑确定的因素，又考虑变动的因素，然后在制度上进行针对性的设计。所以，从技术的角度上讲是可行的。

3、在目前的中国司法环境、职业状况下，这一改革在问题指向上是有针对性的，能解决当下的实际问题，具有正当性、符合现代法律要求，具有现实效应。

《量刑指导规则》的目标是追求公众和个性的统一，任何量刑都追求两个矛盾的目标：一是在本司法区域内实现量刑的统一性，大致上相同情况相同对待；二是每个案件有特殊性，实现量刑的要求就要符合案件的特殊性。实际上，不同的案件应当考虑不同的三种基本利益：公共利益、被告人的利益、被害人的利益。如果做到了这三种利益的大致平衡，就能做到量刑的基本平衡。《量刑指导规则》通过一定的规范来平衡法官的自由裁量权，是值得肯定的、且是积极的探索。

但是，毕竟我国是单一制国家，省以下的法院，一直有具体案件的裁量权，而没有制订可以长期反复适用的量刑规则的权力，各省没有刑事立法权。目前最高院又无这方面的统一的司法解释，那么刑事犯罪领域特别是经济犯罪领域的量刑标准的均衡问题，出路在哪里？

要规范量刑，牵涉到三个理论上的问题：

1、法官用法律进行审判是一个解释法律的过程，存在着主观主义和客观主义的抉择。客观主义强调的是法条，主观主义强调的是法官的主观能动性。客观主义首先强调的是法律的规定要罪刑均衡，配刑合理，如果法律本身罪刑失衡，就很难保证量刑的合理；

2、量刑牵涉到应然和实然的关系。规则细化了，法官的量刑活动如何才能体现同案同判，最大限度地避免同案异判；

3、法的制定的基本逻辑是演绎，再细致也不可能解决生活中的所有问题。

解决量刑平衡的出路之一是：

《刑法》中不直接设数额标准

97《刑法》增加数额杠子，当时的目的也是为了限制法官裁量权。不想10年不到，已经出了这么大的问题。因此，以后可以考虑还是用"构成犯罪的"、"情节严重的"、"情节特别严重的"来抽象地表述。具体的标准，让最高法院去制订《量刑指导规则》，根据社会经济发展及时修正，《刑法》就不用经常去改，可以保持稳定。

由于我国不是判例法国家，各地法院一直有权在刑法框架幅度内自行其是。最高法院把绝大多数案件的终审权都给了各省高级法院掌握，最高法院又没有及时的《判例通报》之类的平衡对照，中国的量刑混乱只有事后通过媒体的报道和质疑才能被发现。某种程度上说，各地法官和公众是在同一时间内接受着同样的信息反馈。其实，何止是全国不平衡不统一，就是一省之内，大量的无期徒刑以下的刑事案件，是中级法院在审结；特别是缓刑的标准，大多数是县级法院自行在掌握。江苏高院率先总结全省审判经验和判例，对若干量刑要素进行分解规定，比较好地保障了刑罚的平衡和司法的公平，制约了省内法官的自由裁量权，一定程度上减少权钱交易司法腐败。

然而，刑事案件情形的多样性和《量刑规范》规定情形的有限性的矛盾还是突显出来，各种量刑因素的量化和量刑情节的量化要取得突破还需时日。疑难困惑无处不在：影响量刑的主客观要素如何更准确地反映在刑罚的裁量中；比率加减确定宣告刑在理论上是否可行；财产刑的宽严与主刑的轻重如何和谐配置才能体现刑罚整体功能；对减轻处罚格次的确定把握不准；拘役、管制、单处罚金刑量刑格较难确定；量刑的绝对公平与相对公平问题等。

通过大量案件的审判，我们又不得不反思，中国虽然不是判例法国家，但不等于不要判例。个人认为，一定程度上引进判例法机制，可以弥补制定法本身的局限性。量刑的全国平衡，必须依靠判例；社会对法院判案公平性的参照系，也是判例。法的"公平"，主要体现在案件判决结果的公平。而"公平"与否，是比较的产物。

四川省高级法院推行了案例指导制度，对罪与非罪、量刑标准进行示范，避免同案不同判。此举有助于维护法制统一、提高司法效率、促进司法公正。但这毕竟只是一省之举。那么，最高法院有必要编制《全国量刑通报》一类的刊物，向全国法院、律师界和社会公众公开。分别罪名，区别类型，区别地区，按月发布，进行及时的指导。这不同于《最高法院公报》，公报都选大案名案，量少，时效差，类别少，起不了量刑指导作用。

量刑通报的指导不同于直接的领导和审判监督，下级法院没有硬性执行的义务，但可以对同一时期同一类型的案件互相起借鉴参考作用。由于其公开发行，检察官和律师也会主动为法官选择提供最类似案例，并申述理由，为法官量刑提供多角度的参考意见。这可以弥补《量刑指导规则》动态和主观认知上的不足。

其次， 法官判案释理必须加强  

法官判案释理，实际上是中华法统的一大特色。《古代判词选》无不文情并茂，释理如镜，百年传颂。判例法的英美法系国家，法官通过判例中的释法，创制了好多延续数百年的法律原则，成为后世判案的"成文法"。实际上，判案释法最能体现法官的水平，也最难。因为他把法官为什么这样判，分析是否高超和贴近法理，是否公正无私，全部公开了。专横粗暴的法律，无需说理。以理服人的司法，必须说理。云南高院的"红塔集团董事长"案，在当时情况下这样量刑有放纵之嫌，但其判决说理非常到位，使所有法学专家看了都认为判决结果合理合法，经得起检验。我们过去刑事判决都用套话，"事实清楚、证据确凿、程序合法"，所有的内幕都被粗暴地掩盖了。你觉得他判得不对头，但无法知道他哪里出了问题。对刑案量刑上的质疑，好多就是这样造成的。因为以一般百姓的认知水平，他只能按犯罪数额一个参照系来进行比较，他不知道还是其他的很多量刑情节，以致造成了"司法不公"的误解。如果释法判案成为一种风气，法官的良莠立现，精英法官会慢慢形成，他们的判案就能在社会上树立权威，不会动不动就有那么多人去质疑和抨击。

再次，法官独立制约政策性判案

法官独立，在我国曾经走过弯路。凡是强调这一点的，都没有好下场。以致中国选法官的标准，不是刚正不阿，而是强调服从和听话。"慎独"的人，不是得不到重用，就是被排挤出法官队伍。久而久之，这种劣化选择之下的法官，就不可能会舍生取义。我国《宪法》确立了法院独立审判的基本原则，党中央强调依法治国、依宪治国以来，法官独立的呼声又高涨起来。法官只忠于事实和法律，不屈从于任何权势。但要做到这一点，在中国还任重道远。而法官独立，又要求法官具备较高的素质。不但要求业务精通、为人正派，还要有独特的不为世风所动的修养。要保证这样的人能够在中国法官队伍中大量出现，得到重用，掌握审判权，又不是一朝一夕的事，又有赖于中国的司法改革，有赖于司法环境的改善。说白了，法官独立不是法院自己能够做到的。

从法官裁量权出发，我们可以探索到立法、司法、刑罚体系的完善，以及法官素质和司法改革。司法改革是一个漫长而艰巨的过程，它需要不断地总结和探索，它是一个循序渐进的过程，需要几代人的不懈努力。改革总是在向着好的方向发展，我们相信，中国的法制一定会朝着一个健康、有序、公平、正义的方向发展。