提要：医疗损害赔偿，一直是民事审判中的疑难问题，是社会公众关注的热点，对医疗损害赔偿责任问题进行深入研究，具有十分重要的意义。

医疗损害的概念。医疗损害赔偿的性质。当医疗损害中的侵权责任及违约责任发生竞合时，可由患者选择诉讼。

医疗侵权责任。医疗侵权行为的概念。医疗侵权责任的构成要件：1、侵权行为人及受害人是特定主体。2、必须有违法行为或技术上的失误。3、必须有损害事实。4、必须有因果关系。5、医务人员主观上必须有过失而不是过错。

医疗损害与违约责任。医疗损害违约责任的概念及特征。医疗服务合同的概念及其特殊性。

医疗损害与举证责任倒置。医疗损害诉讼中的举证责任倒置的规定及体现。在实际运用上的三点存疑及相应的观点：1、患者存在片面理解，缺乏举证积极性；2、审判人员的理解误差；3、医疗机构完全承担举证责任倒置的不妥之处。对部分双方当事人都举证不能而实际操作又有待完善的案例，可考虑适用公平原则。

医疗损害赔偿，一直是民事审判中的疑难问题，特别是最高人民法院《关于民事诉讼证据的若千规定》确立此类案件适用举证责任倒置规则，以及国务院《医疗事故处理条例》的颁布，医疗损害赔偿成为社会公众关注的热点。对此进行深入研究，具有十分重要的意义。

一、医疗损害的概念及法律特征

医疗损害是指在医疗活动中发生的患者生命、身体健康权益损害。在医疗活动中，有很多医疗行为都具有创伤性或致损性，也就是说正常的医疗行为本身对患者就可以造成一定程度的身体健康损害，如手术切口、各种药物的副作用、X射线对人体的辐射等都是对人体健康的侵害，而在通常情况下，患者并不认为这些医疗行为是对其身体健康权益的损害。

医疗损害与一般违约或侵权行为造成的损害的不同之处，就在于有部分医疗损害是合法的，或者说不违法，所以不会被追究法律责任，而另一部分医疗损害不能为患者所接受，并且有时会被追究法律责任。因此，在司法实践中可以将那些由正常的医疗行为造成的患者身体健康权益的损害称为合理的医疗损害，而将那些不能或不易被患者所接受的医疗损害后果称为不良医疗后果。

因医疗损害而产生的赔偿关系和赔偿责任属于民法调整的范围。关于赔偿责任的性质，在国内外民法理论界、立法和司法实践中，通常认为医疗损害赔偿责任的基础主要属于侵权责任，同时还包括违约责任以及侵权责任与违约责任的竞合，因医疗损害责任产生违约责任和侵权责任的竞合，可允许当事人选择诉讼的基础一违约责任抑或侵权责任。因此，医疗机构对患者的民事责任应分为两类：如果患者选择违约之诉，则医疗机构承担违约责任；如果患者选择侵权之诉，则适用侵权责任。

二、医疗损害与侵权责任

医疗侵权行为是产生医疗事故赔偿责任最常见的主要依据，它是指医疗单位或医务人员违反规章制度、诊断护理常规等，不法侵害病员生命健康权利的失职行为。病员依法享有生命健康的权利，任何人都不得侵犯，如果医方因医疗事故致病员人身损害，病员即可依据我国《民法通则》第98条和第119条的规定，请求赔偿，即医疗侵权责任。

医疗侵权责任的构成要件：（一）侵权行为人必须是医疗单位的医务人员。所谓医务人员必须是经过考核和卫生部门批准或承认，取得相应资格及执业证书的各级各类卫生技术人员。而受害人一般为到该医疗机构就诊的病患者。（二）必须有违法行为或技术上的失误。在实践中，因医疗损害而承担民事责任，绝大多数情况下是由于医务人员违反规章制度或技术操作规程，而不是违反国家的法律法规。（三）必须有损害事实。损害事实是损害赔偿法律关系赖以存在的基础和根据。没有损害事实，就没有赔偿的民事责任。这里提到的损害事实，是对患者造成的严重的不良后果，具体定义为直接造成病员死亡、残废、组织器官损坏导致功能障碍。（四）损害事实与侵权行为之间必须有因果关系。因果关系从理论上讲很容易理解，但在实践中相当复杂。主要包括：一因一果、一因多果、多因一果、多因多果四种类型。对于多因一果和多因多果的处理，就要具体分析各个原因的不同地位和作用，以及多个结果的程度、诱因。如病人死亡、残疾或功能障碍与疾病本身的自然转归常有密切联系。有时因疾病重笃、复杂或已处晚期，而责任者的过失行为只是处于非决定性的地位，甚至是处于偶合地位，这些都要具体分析认定。（五）医务人员主观上必须有过失而不是故意。构成过失行为，必须具有违法性和危害性双重特点，违法性是医务人员违反诊疗护理规章制度和技术操作规程，而危害性则是危害行为的基本属性。

三、医疗损害与违约责任

医疗机构的违约责任。目前理论界认为，患者到医院就医，医患之间即构成医疗服务合同关系，医疗机构违反合同义务，应当承担违约责任。病员就诊、医疗单位接受病员并为其诊治，在医患之间即成立了一种以医方提供医疗服务为内容的合同关系。医疗服务合同具有民事合同的一般属性，符合《民法通则》第85条有关合同的定义。

但是，这种合同有一定的特殊性，当病人求助于医疗机构治疗疾病，医疗机构也同意对病人进行治疗时，并没有产生一般意义上的合同。因为医生将做什么并未具体化、特定化，也就是说对合同的权利义务没有明确和具体的约定，实际上是将医疗机构的责任建立在违反注意义务的默示协议的基础上（因为合同不是书面的，而且没有明示保证治疗一定成功，故称默示协议）。从这个意义上来理解医疗机构的合同义务，就能够得出这样的结论：即医疗机构的合同义务并没有改变也不得改变法律对医生所要求的技能及注意义务即法定义务。既然这样，有明确的书面合同约定的情况下，违反默示合同的责任与职业过失侵权责任之间并没有什么本质区别。在判断医疗机构是否违约时，考察的因素仍然是诊疗护理行为是否违反法定义务，这也是侵权责任中衡量医疗机构是否有过错的标准。如此看来，判断医疗违约和判断医疗过失之间并没有实质性的区别，除非医患之间有明确的书面约定。

四、医疗损害与审判实践

在审判实践中，鉴于违约责任的构成要件，以及有利于病员获取赔偿的角度分析，多适用侵权责任而不支持违约请求，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条规定："因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任"，即举证责任倒置。最高人民法院在《〈规定〉的起草说明》中指出：由于医疗机构及医务人员具备专业知识和技术手段，掌握相关的证据材料，具有较强的证据能力，患者则处于相对的弱势地位，依据举证责任分配的一般规则，患者往往因举证不能而无法获得相应的赔偿。为平衡当事人利益，更好地实现实体法保护受害人的立法宗旨，《规定》对于医疗行为引起的侵权诉讼确定了举证责任倒置的分配规则。

但应如何正确适用该规则，还需进一步探讨和研究。

首先，作为原告一方的患者，对"举证责任倒置"片面理解，缺乏举证的积极性。审判实践中，因医疗侵权诉讼实行举证责任倒置，故患者对此产生依赖，一味强调举证责任在对方，己无须提供过多的证据，造成原告在庭审举证、质证中的被动和裁判案件的难度。

其次，审判人员对医疗专业技术知识缺乏了解，以及《规定》对医疗侵权案件中适用举证责任倒置仅作了原则性的规定，造成审判人员对医学证据材料审查、认证不准以及对医疗机构应该提供哪些证据掌握不准，往往还是依靠医疗机构作出医学解释，审判人员容易产生理解上的误差，导致裁判的错误，此为审理医疗侵权案件中适用举证责任倒置规则的又一难点。

还有，同时也是笔者认为最重要的一点，就是在医疗侵权诉讼案件中让医疗机构完全承担举证责任存在两方面的不妥。

一方面，作为被告的医疗机构的举证责任在于：举证证明其已履行了法定义务，其医疗行为与原告的损害结果无因果关系，能够证明此事实的最关键、最重要的证据是为医疗所掌握和控制的医学记载资料。实践中，从维护自身利益出发，医疗机构缺乏提供所有医学记载资料的主动性，仅提供对已有利的证据，而不提供对己不利的证据，甚至对原始医学记载资料进行销毁、伪造、涂改，给整个诉讼活动设置了障碍，使得审判人员不得不花费大量的精力去调查收集证据，影响了办案效率。

另一方面，在部分案例中，要让作为被告的医疗机构提供一整套细致、完善、涉及整个医疗过程始终的医学记载资料，从实际操作上讲也产比较困难。笔者认为，其一，从实际操作上讲，医院不可能对医护人员的所有活动进行全方位记录。其二，即使有拍摄记录的条件，让每位护理人员全部在拍摄探头下，演示操作过程也并非所有医院均能做到。其三，以药物注射过量引起的医疗纠纷为例,即使医院证明在药物调剂过程中的配入剂量是合理的，但要证明注入到患者体内的为同一剂量药物也很困难。故笔者认为，作为被告的医疗机构在此类案件中同样会出现举证不能的情况。

因此，笔者认为在特殊情况下，可适用公平原则。根据我国《民法通则》第132条的规定："当事人对造成损害没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。"

医疗损害赔偿纠纷与其他人身损害赔偿纠纷相比，其特殊性自不等言，因此审判实践中对部分双方当事人都举证不能而实际操作又有待完善的案例，可考虑适用公平原则，但应当严格限制其范围，不能泛化，适用公平原则应注意避免平均化倾向，应着重考虑受害人的损害程度、当事人的经济状况、公平分担。