论文提要："小产权房"是在市场经济发展的过程中，我国特有的二元土地制度下的产物。由于近年来商品房价格的日益飞涨、土地资源日趋稀缺等多方面原因，导致小产权房的违规开发呈蔓延之势。目前，"小产权房"已经占到整个售房面积的20 ﹪，成为了我国房产体系中重要的房产类型。虽然小产权房本身不合法,但是其不断发展壮大的现实却给社会带来诸多问题,给立法、执法带来诸多困惑。因此如何分析和解决"小产权房"是当前重要任务。我们应在准确分析其产生根源的基础上,提出既要维护各方利益和社会稳定,又能实现可持续发展的对策。本文将通过分析"小产权房"的概念、产生原因、特点及相关法律问题来论证"小产权房"合法化的必要性。。我们应在准确分析其产生根源的基础上,提出既要维护各方利益和社会稳定,又能实现可持续发展的对策。

关键词：小产权房    现状    矛盾点    对策

一、   我国"小产权房"现状和出现的原因

（一）"小产权房"的概念

"小产权房"并不是一个法律术语，它是在社会实践中形成的一种约定俗成的说法，是为了区别法律保护的"大产权房"。"小产权房"是什么，学术界并未对其统一界定。其中包括几种比较典型的说法。其一，认为它只是建立在农村集体土地上的、对集体以外的成员销售的房产; 其二，国家发产权证的叫"大产权"，国家不发产权证的，有乡镇政府发证的叫"小产权" 其三，买的房再次转让时不用再交土地出让金的叫"大产权房"，再转让时要补交土地出让金的叫"小产权房"。总之，"小产权房"是使用农村集体的土地，此土地未通过国家征收和征用，未缴纳土地出让金和相关税费，未通过"招标、拍卖、挂牌"等方式，尚未建立使用权市场体系，因而它不能在市场上有效的流转，不能办理房屋过户流转手续，不受现行法律的保护。

（二）我国"小产权房"发展的现状

小产权房在各地以旧城改造、城中村改造等名义存在已久，发展到今天已呈难以遏制之势。据统计，目前中国60%以上的房屋资源还没有实现商品化运转。截止2006 年底，中国城镇人口已达到5177 亿，城镇化水平已达到40% 以上。通过带房入城、旧城改造、合村并镇、新农村建设、城镇居民的依法建造、村集体直接开发、合作开发、各种形式的信托持有等多种途径，小产权房大约达到50 亿平方米，约占现存中国农村270 亿平方米村镇住房的20%以上。伴随着多样化的城市试点，小产权房的规模还在不断增加，目前总体上接近我国120 亿平方米城镇住房的40%，小产权房已经成为中国最重要的房产权利类型之一。

从物业形态看，小产权房一般是普通住宅，也有少量高档住宅和别墅，北京等地还有三合院、四合院等稀有物业类型。从价格看，一般只有同样位置商品房价格的40%至60%，城市低收入群体买不起高价房，小产权房就是他们心目中的经济适用房。从购买对象看，以北京为例，主要有五类群体购买小产权房: 少数手里有土地和旅游等资源的政府官员、选择第二居所的高收入群体、用房屋做投资生意的人、外地来京初期获利的务工人员及普通工薪阶层。其中，选择第二居所高收入群体，用房屋做投资生意的人、外来务工人员占绝大多数，普通工薪阶层几乎很少。从使用成本看，物业管理费便宜、水电费便宜、采暖费便宜，但交通费相对较高。国土资源部执法监察局负责人表示，小产权房问题在北京、天津、济南、郑州等一些城市比较突出，特别突出、颇具典型、影响较大的，当数北京。从2003 年开始，小产权房的性质发生了变化，很多人开始购买小产权房并作为第一居所使用，小产权房的开发建设也开始变为当地村委会、镇政府的大规模开发行为。在近几年商品房价格不断攀高、土地资源日趋稀缺的全国几乎所有大中型城市，均出现了违规开发建设的小产权房，并呈蔓延之势。

二、   我国"小产权房"出现的原因

小产权房是中国特有的现象，在实行私人土地所有制的国外是不可能存在的，小产权房的诞生从根本上说是政府、农民及房屋开发商利益之争。

（一）日益飞涨的房价与居民购买力的不足

近年来，"地王"在全国各地不断涌现，全国的土地市场行情上扬。地价与房价是相互联动的，房价高了，地价就跟着上涨，地价涨了，房价自然也跟着提升。政府统一的土地招拍挂制度，使得开发商进入一个只能前进不能后退的境地，房地产企业如不通过市场竞争拿地，未来的发展肯定受影响，而大手笔地去拿

地，增加的土地取得成本和税费必然通过涨价转嫁给购买者，从而使房地产价格上升。这时，小产权房价格上的优势掩盖了其产生的风险，以其绝对低廉的价格吸引了众多的买房者，为小产权房提供了生存的土壤。

(二)政府职能发挥不力客观上导致了小产权房的发展壮大

小产权房从产生时起就不合法,但是能够不断发展壮大,其外因是政府监管查处不力。小产权房多集中在市郊,就在政府的眼皮底下,从开工建设到出售交付,不是一朝一夕之事,有关部门不可能发现不了,如果能够发现一起查处一起,也不会导致现在的局面。在2000年前后,各地的小产权房还不敢公开销售,多是通过与村民签订君子协议,以村民的名义购买,过户只能偷偷在村委会进行;现在,小产权房的销售已经完全公开化,开发商不再遮遮掩掩,而是明确告诉对方是小产权房,也不再虚假承诺将来可以办市证。开发商之所以敢于公开销售小产权房,也与政府部门查处不力有关。个别地方政府为了获取一定的利益,违规审批小产权房的建设,甚至一些乡镇政府公开发放房产证,这也在一定程度上助长了小产权房的发展。

（三）城镇居民购房需求大于供给的现状

近20年来，中国呈现城市化、工业化的高速进程。中国目前城镇人口已达到5.8 亿，城镇化水平已超过了45%，这是人类历史上最大的一次城市化转型。城市人口增加，导致住房需求急剧膨胀，购买价格相对较低的经济适用房或合作建房是一个不错的选择，然而经济适用房的开发面积远远满足不了普通购房者的需求，合作集资建房更是困难重重。除了城市中低收入居民对廉价住房的需求外，我国老龄化社会的到来也加剧了老年人对退休养老住房的需求，因此，便宜、环境清静的"小产权房"成为老年人退休养老的合意选择。另外，受户籍限制的城市外来一族也是小产权房的重要需求者，有限的存款使得"小产权房"成为他们的首选。还有做住房转卖或出租等投资生意的需要等。

（四）农村集体土地闲置，小产权房市场巨大。

一部分城市近郊农民因进城务工、子女教育、收入增长意欲改善生活境遇等移居城市，腾空了近郊农户部分宅基地，加上村镇的违规批转和变卖，为小产权房开发提供了一定量的空间。同时，一部分近郊农民自建房直接转让，变成了小产权房。另一方面，不少远郊、外地进城务工人员、城市低收入群体因不堪高价商品房之累而定居近郊小产权房，一部分城市高收入群体为保值增值进行投资、选择第二居所乃至。

三、我国"小产权房"纠纷主要的矛盾点。

（一) 物权方面的问题

所谓物权，是指公民、法人依法享有的直接支配特定物并对抗第三人的财产权利。物权本质上是一种支配权，是权利人对物的直接支配，具有对抗第三人的效力。鉴于《物权法》对于物的归属和利用而产生的民事关系的规范有基础性的作用，因此在物权视野下探讨"小产权房"的物权关系是十分有必要的。

第一、不符合物权平等保护原则。《物权法》第4 条明确了国家、集体、私人等不同物权主体享有平等的权利，这就是平等保护原则。《物权法》确认了我国的基本土地制度，即国有土地所有权和农村土地所有权。根据平等原则，作为土地所有权者的农村集体与国家一样享有土地所有权。然而，《土地管理法》规定禁止集体土地使用权单独转让和《关于加强土地转让的管理严禁炒卖土地通知》、《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》中规定，农民的住宅不得向城市居民出售以及城镇居民不得到农村购买宅基地、农村用地或"小产权房"，上述规定违背了《物权法》的立法精神，效力当然在《物权法》之下，故应以《物权法》为准。由此可见，我国现行土地管理制度是无法使农村集体土地与国家一样享有对自己土地的同等权利，这是不符合物权平等保护原则的。

第二、无法取得房屋产权证因为房屋属于不动产，根据不动产的财产属性，各国对不动产一般采取法定登记主义，我国也不例外，即不通过房产部门的登记不发生物权效力。按照法律规定，宅基地使用权及其上的房屋所有权是不能自由转让的，其转让必须限定在集体经济组织成员内部，而"小产权房"转让交易对象正是城市居民显然超越以上限制，难以按现有法律程序获得合法产权。因此，即使买受人取得乡政府或村委会盖章的所谓"产权"的文件，也不受法律保护。

第三、无法办理抵押根据《担保法》规定，用于抵押的标的物只有保证其能自由流通才能成为抵押物，限制流通的物在一定条件下也可成为抵押物，而禁止流通物则根本不能成为抵押物。从抵押权实现角度考虑"小产权房"不符合抵押物的基本条件，不适宜作为抵押物，因其不能自由合法流通，抵押权人无法顺利实现抵押权，从而影响抵押的效果，所以不宜为债权人所接受，未能充分发挥小产权房的经济价值，其生产性功能也就较为有限。

第四、无法得到征地、拆迁补偿鉴于"小产权房"在合法性上还存在障碍，所以相关"所有权"或转让行为，目前还没得到法律的认可，也就无法对抗国家的征地和拆迁。一旦国家决定对该集体土地予以征用或拆迁，对于购买该房城市居民来讲可能因其并非合格的购房者而被排斥在补偿范围之外。如果该房屋属于农村宅基地之上建房或其他合法建筑物，补偿受益人也只能是名义上合法持有人--农村集体组织及村民，对于土地及房屋的实际占有人则无法直接得到补偿; 如果是违章建筑，国家将不予以补偿，这将给买受人带来巨大的经济损失。

(二) 合同效力问题

债权关系主要是指基于买卖关系形成的"小产权房"买卖合同关系。基于现有法律、法规，"小产权房"买卖合同是否有适法性? 依据物权行为与债权行为的分离理论我们得知，即使物权行为无效，也不必然导致债权行为无效，因此探讨"小产权房"合同效力问题是必要的。我们单纯的看"小产权房"购买合同来说，只要符合合同成立要件，只要是双方平等协商、自由签订，又没有存在合同无效情形，就应肯定合同的效力。不能因物权行为，而否定债权行为的效力。另外，如果卖方不能按时交房、或提出解约等，则应按照违约予以追究责任，以维护交易安全和秩序，而不是追究侵权责任。因为虽然买受人与转让人签订了《房屋买卖合同》并支付了购房款，但买受人始终只能与转让人形成债权债务关系，如果将来就房屋产权问题出现争议，其法律后果是买受人不能要求转让人交付房屋，而只能要求其返还房屋价款，无法继续保留房屋。

(三) 继承、遗赠、和赠与问题

因为作为"小产权房"的购买者未取得完全的产权，购买者购买的是对房屋的占有权而不是所有权即不是占有、使用、收益处分的权利; 占有作为一种事实状态为物权法所保护，但在没有出台新的法律时，对于"小产权房"的占有还不能转化为法律所承认的所有权，那么当继承、遗赠、赠与问题出现时，作为继承人的子女或其他受遗赠人的权利会受到怎样的保护是我们应考虑的问题。基于"小产权房"的本身性质决定继承人或受遗赠人的权利是不可能优于被继承人、遗赠人的，因第一居所而选购小产权房，为小产权房售卖准备了较大的买方市场。

（四） "小产权房"合法化的必要性

通过对"小产权房"的性质分析，可得出"小产权房"的产生和发展具有政策、经济、法律等方面原因: 从政策看，国家政策对小产权房涉及的土地使用权流转在历史上经历了允许---禁止---再允许---再禁止的过程; 从社会经济发展看，小产权房产生于房地产市场泡沫化发展，房价飙升的背景下，土地作为一种资源被过分地分配于地方政府和房地产开发商，农民的土地财产权利被肆意攫取，普通市民也因房价过高而无力购房，"小产权房"因此也就成为农民和市民等普通公众在经济利益上的一种自我救济手段。

本文认为，虽然现行政策、法律禁止城镇居民购买"小产

权房"，但这种禁止在当前是不合时宜的。党的十七大报告提出

"统筹城乡发展"、"形成城乡经济社会发展一体化新格局"。而禁止"小产权房"交易，正是人为地在城市与农村之间制造壁

垒，不利于生产力的发展，是有违党的十七大精神的。况且，"小产权房"已经存在很多年了，关系到农民以及城市中低收入群体的切身利益; 从客观上讲"小产权房"对房地产市场泡沫化起到有效的抑制作用，是稀缺住房资源的有益补充。贸然禁止小产权房与社会的经济发展、民生保障要求及构建和谐社会的主题相悖; "小产权房"是城市中低收入者要求生存权、广大贫穷农民要求发展权的体现，从长远看， "居者有其屋"是和谐社会最基本的要求，农民对集体土地享有的主体地位必须从法律上予以归位、农民享有的土地权利的完整性必须从法律上予以复原，整个法律制度的设计必须重新合理分配社会资源。因此说，"小产权房"合法化是一个必然的趋势。

笔者认为，小产权房是中国土地制度、户籍制度及相关土地法律规定不完善等综合原因下的产物，是我国法律制度设计上的利益分配失衡的体现。禁止"小产权房"交易，违反宪法关于国有土地与集体土地所有权平等的规定，不符合市场经济交易自由规则，有违民法自愿原则和物权法物尽其用原则，也有悖于社会主义资源分配公平、公正精神，因此对"小产权房"应赋予其合法的地位。同时有必要调整相应的土地制度和户籍制度，使之满足现代社会经济发展的客观需要、符合构建社会主义和谐社会的目标要求。

四、小产权房的法律解决途径

目前小产权房的建成数量巨大，如果一概拆除的话对于已入住主的生活必然造成重大影响，而且还会造成巨大的资源浪费，拆除显然不是最佳的解决途径。解决小产权房问题在于"疏堵结合"，要在最大限度保证公民利益的基础上妥善解决好已建成及正在建的小产权房。

（一） 建立健全住房社会保障供应体系。

对于每一个公民来说，房子是安身立命之所，是财产性收入中最重要的组成部分。住房作为一种特殊商品，是居住生存利益的保证。政府应建立住房社会保障制度体系，为弱势阶层提供廉价住宅，要通过土地调控来保证中低价位、中小套型住房的有效供应，使面向中低收入人群的普通商品住房的价格真正得以降低，真正使大多数人能够"买得起房"、"住得起房"，而不必再冒被"罚没"或"拆除"的风险去购买没有任何保障的小产权房，从根本上解决小产权房的购买热潮。

（二） 完善有关小产权房的法律法规，使其有法可依

第一，在相关土地法律、法规中明确规定小产权房的违法性。对农村建设用地和农用地，国家应该统一规划，使农村土地使用有规可依，在宅基地登记制度尚不完备的前提下，各级政府首先要做的是对城镇周边的农村宅基地进行准确、全面的登记和规划，及时掌握其增减，从而更准确有效的规范农村土地使用。在相关小产权房的条例中，明确规定建小产权房是违法行为，应依法予以禁止。第二，规定小产权房的责任主体及承担责任的形式，根据小产权房买卖违法行为的性质与危害程度的不同，明确相应的处罚方式及处罚力度，设定民事责任、行政责此，继承人或受遗赠人接受的也是占有，所以民事流转关系一直处于不确定的状态，对发挥物的价值是不利的。

(三)改革现行住房保障制度,为进城农民和进城大学毕业生提供住房保障,促进城市化进程

城市化是经济发展的必然要求。逐步减少农业和农村人口,使其有秩序地向城市和小城镇转移,是实现城市化的途径。现在,许多进城务工的农民和进城工作的大学生经过一段时间的奋斗,有了较为稳定的工作和收入之后,就希望在城市生根、发展。他们有着融入城市的强烈愿望,但是,不断攀升的房价就成了城市化的坚强壁垒,现行城市住房保障制度对他们几无顾及,无奈之下,他们只能选择购买小产权房。从社会发展的角度,这一群体如果能够在城市定居下来,尽快融入城市,将对促进社会稳定、缩小城乡差别起重要促进作用。因此我们确有必要将这一群体纳入城市住房保障体系当中,通过各种措施给其合理的预期,使其有能力通过自己一定年限的诚实劳动在城市购得一套住房,在购得住房前能够有房可住。当然,从技术层面,需要规定一些必备的条件,因为外来人口流动性大,如果没有限制,就会出现一哄而入的局面,浪费城市发展的成果,使城市人均利益下降。

现在,虽然有经济适用房、廉租房制度,但是由于种种原因,其受惠人群极少,还时常出现腐败现象,如武汉等地出现的经济适用房连号所暴露的官商勾结事件。因此,改革现行住房保障制度要从以下几方面着手:首先,要扩大保障性住房的面积,这就要求地方政府要增加保障性住房用地规模;其次,通过立法明确保障性住房的申请条件,确保真正的低收入者能够获得住房机会;第三,增加保障性住房发放的透明度,使之阳光操作,防止腐败滋生;第四,加强保障性住房的监管,对出租经济适用房、廉租房等违法行为严肃查处,取消其享受保障性住房的资格;第五,规范保障性住房的进入与退出机制。保障性住房的作用在于保障,城市居民以家庭为单位,如果已经取得了商品房,就无权再行申请保障性住房。如果在一个城市申请了保障性住房,就不得在本市或其他城市再行申请保障性住房,对因经济条件改善不再符合保障性住房条件的市民,应及时收回廉租房或作相应处理。

（四）对符合条件的小产权房确认发证。

对符合城市发展规划,建筑质量合格的小产权房,应在对开发单位进行处罚、责令补交相关费用、将该土地征收归国家所有的基础上确认购房人的房屋所有权,并颁发产权证书。购房人在申请办理产权证书时应当补缴土地出让金的差价。对在小产权房建设过程中存在违法行为的相关人员必须严格追究法律责任。补缴土地出让金的标准应当由有关部门进行评估后确定,该标准应过高,也不应过低。过高会大大增加购房人的经济负担,给经济条件差的购房人雪上加霜;过低会降低违法成本,给商品房市场造成新的冲击。另外,对于购房人,可以采取灵活多样的方式补缴土地出让金,如能一次性交清的,政府应当及时办理产权证书。如果不能一次交清,也可分期缴纳,待其交清之后为其办证,但是办证之前禁止流转。对于确实经济困难不能交纳的,可以由政府评估之后将该房屋界定为经济适用房,给其发证,允许其居住,但是限制其转让;也可以根据房屋评估价值与土地出让金的比例实行政府与其共有该房屋,给其办证,确认其享有房屋所有权之比例,允许其居住;如果将来其转让房屋,可以转让其享有的房屋份额,也可以与政府共同出售房屋,按共有比例分配房款。

五、   结语

笔者认为，小产权房是中国土地制度、户籍制度及相关土地法律规定不完善等综合原因下的产物，是我国法律制度设计

上的利益分配失衡的体现。禁止"小产权房"交易，违反宪法关于国有土地与集体土地所有权平等的规定，不符合市场经济交易自由规则，有违民法自愿原则和物权法物尽其用原则，也有悖于社会主义资源分配公平、公正精神，因此对"小产权房"应赋予其合法的地位。同时有必要调整相应的土地制度和户籍制度，使之满足现代社会经济发展的客观需要、符合构建社会主义和谐社会的目标要求。

总之,小产权房问题解决对策包括两个方面,一是对现存小产权房的处理,二是对城市住房制度的改革。前者是堵住小产权房的源,后者为解决中低收入者购房的流;只有这两个方面努力,不可偏废,才会有效解决小产权房问题。随着经济的发展和保障住房制度的改革,相信小产权房问题会尽快得到有效地解决。

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