[论文摘要]我国现行关于公司的法律法规中，公司被撤销后的清算的规范，散见于《公司法》、《破产法》、《中华人民共和国民事诉讼法》，但均缺少系统规范的清算程序。因此，为使债权人的合法权益得到充分的保护，维护和保障社会主义市场经济体制的运行，以立法和修改现行法律法规的形式，确立公司被撤销后的清算的法律性质、公司被撤销后的清算的规范化，保证清算程序的公正性；以及对公司清算过程当中对出资人和主管部门应当承担的法律责任加以完善，对保证社会主义市场健康、有序、完善与发展有着举足轻重的作用。

[关键词]  公司  撤销  清算

在民商事审判实践中，公司被撤销后缺乏系统规范的清算程序，使债权人难以落实债权的情形屡见不鲜。我国现有的公司法律法规仅规定公司被撤销后应进行清算，如何清算及清算不当的责任均未作规定，仅凭现有法律的原则性的规定在实践中难以操作，不利于保护债权人利益。鉴于此，笔者认为，研究公司被撤销后如何进行规范的清算程序并以法律形式予以明确，有相当重要的意义。在参考国内外学者相关论著的基础上，笔者拟对公司被撤销后的清算问题发表一些看法。

一、公司被撤销后的清算的法律性质。

（一）公司被撤销的涵义。１、国内外立法对公司撤销的规定。在我国，公司被撤销指公司主管单位决定终止公司的企业法人资格，将公司主动退出市场的行为。英美法系国家的公司法，对公司解散的原因和程序规定得非常具体。如美国公司法的规定是将公司解散区分为自愿解散、行政命令解散和司法解散[1]，其中行政命令解散就类似于我国的公司撤销。大陆法系国家的规定是将公司依据其信用基础的不同区分为资合公司和人合公司，其撤销的程序据此各有不同的规定。2、我国公司法规定的公司撤销与吊销的相似点及区别。撤销与吊销的相似之处在于，据此公司都将归于消灭。其区别在于，一是公司对此的主观态度不同，公司被吊销一般是由于公司之前违反了相关法律规定而引起，公司主观上对被吊销应有心理准备；而公司撤销更多是政策性因素造成，事前公司不一定能预见到。二是行为的主体不同,撤销的主体一般是公司上级主管部门,最普遍的情形是国家在清理整顿公司时作出的政策性撤销；而吊销的主体是工商行政管理部门。三是原因不同，撤销的原因多是因公司的存在已与政策不相适应；而吊销多是因违反行政法规，公司自身具有违法性。3、我国公司法规定的公司撤销与破产的相似点及区别。相似之处是撤销与破产的后果均是使公司归于消灭。不同点在于被撤销的公司一般资大于债，在清偿债务后尚有剩余财产可供分配，只是因为该公司不再适应形势而被撤销；公司破产的是因其不能清偿到期债务，处于资不抵债的状况。撤销与破产适用的法律也不同，撤销适用公司法和企业登记法规，而破产适用破产法和民事诉讼法。

（二）公司被撤销后进行清算是履行法定义务。1、各国关于公司撤销和解散的规定虽不尽相同，但对公司被撤销后必须经过清算程序这一节规定却是一致的。从公司自身出发,被撤销不是其本意，故不一定有主动进行清算的积极性；但依据公司法和登记管理机关的规定，清算是注销的前提，不清算的后果就是不能办理注销登记，诸多事务无法了结；这样规定不清算的后果一般已可促使公司完善清算的程序，这也是国家以公权力所作的干预，最终目的在于保障债权人利益不受侵害。2、由于公司法人人格的消灭以公司在登记机关办理注销登记为标志，故公司在清算期间内直至办理了注销登记之前，其法人资格视为仍然存续，由清算组代为行使原公司的所有的权利，此时的公司属清算法人的性质。进入清算程序后，公司权利较以前将受极大制约，其无权再继续经营业务，一切活动仅限于清算范围内，涉及诉讼时，由清算组作为诉讼主体。

（三）公司被撤销后进行清算应依法定程序操作。１、我国对公司清算的相关规范性规定散见于公司法、破产法、民事诉讼法等各类法律规范中。尽管未统一规定于一部专门的法律中，但也并不影响其效力，清算实践中须严格履行上述法律规定的程序。２、与我国已显滞后和不足的规定相比，国外清算立法就完善得多。如欧盟公司法指令中，有关于清算人及清算状况必须公之于众的规定，公开信息的目的就是促进清算程序的公正。３、有关外国公司的清算的法律适用问题。我国公司法对此作出的规定是，外国公司撤销在我国境内的分支机构，应按我国法律进行清算。各国对于外国公司解散，实践中倾向于适用公司成立地法律。但对于公司解散时的清算，适用法律的规定则各有不同，有规定适用清算地法、属人法、成立地法等等。一般情形下，内国法都允许外国公司的解散适用其属人法，但对涉及外国公司的清算则大都倾向于依内国法为之。[2]笔者认为，各国有关清算的法律的规定各有利弊，而我国在规范清算立法时可借鉴别国成功的经验，同时也应摒弃他国规定不合理之处，不可不顾国情生搬硬套。为保障债权人利益，可以规定这类公司清算时适用我国法律。

二、公司被撤销后的清算的规范化。

（一）确保清算程序及时启动，其意义主要体现在保护债权人方面。公司被撤销后，难免处于无序状态，如不及时清算，容易发生公司财产被哄抢、毁损、流失，或者发生公司财务帐簿遗失等情形，使日后想进行正规清算也因缺乏资料无法进行。如不制订相关规定严格操作程序，难以保护公司债权人的权益。1、清算责任人的确定。按照我国公司法及其他相关规定，清算责任人，也即直接负有清算义务的主体，一般多明确为公司的开办人、投资人。上海市高级法院审判委员会于2000年6月14日形成讨论纪要：企业为有限责任公司法人的，其清算责任人为公司登记确定的股东；企业为股份有限公司法人的，其清算责任人为股东大会确定的股东。如股东大会未确定清算股东的，清算责任人为公司董事代表的股东；企业为非公司的国有企业法人的，其清算责任人为工商登记确定的上级主管单位。参考各国关于清算责任人的规定，大体有以下四种：公司股东或董事、公司章程确定的清算人、股东会决议任命的清算人、法院选任的清算人，而德国、日本、法国等国家还规定了清算人申报的制度，以对清算人的产生进行规范。[3]这些都是我国在立法过程中可借鉴的。2、明确不及时清算的法律后果，以加强对责任人的制约。现有制度下,公司被撤销后股东出于种种目的往往怠于清算。债权人起诉时，法院只能判令股东限期对公司作清算，并以清算后的财产对公司债务承担责任，而这样的判决一是对股东的制约作用体现得不明显,二是到这一步才清算,资产往往已流失很多，故执行的效果不会好。应立法明确清算责任人故意不及时清算，因此侵害了债权人的利益的，要承担侵权赔偿的民事责任。3、探求追究责任人不及时清算的民事责任的理论依据。笔者认为，在现有法律规定的情况下，可适用债权侵权行为理论，规范和完善清算制度。首先，清算责任人怠于履行其应负的清算义务，可认为其存有过错；其次，责任人的不作为妨害了债权人实现债权，属侵害债权行为；债权人只要举证证明其受到损失，且损失是因清算不及时引起，即符合追究清算责任人侵权责任的法定条件。解决的办法可以由法院指定有关人员对公司进行强制清算。关于侵权行为人承担责任的程度，应先审查因其怠于清算产生了多大的损失，责任承担的范围一般限于损失额以内。此外，责任人还应承担因法院指定强制清算所增加的清算费用，作为不履行法定义务而受的惩罚。

（二）确保清算程序的公正性和规范化。1、清算的形式。我国公司法对清算的形式未作明确的区分，实际操作中，首先适用通常的清算程序，在适用通常的清算程序出现矛盾无法解决，如出现公司债务过多，现有资产不足清偿等情形时，可能引发破产清算。而综观世界各国的清算立法，其规定的形式不仅有任意清算和法定清算之分,另外还有普通清算和特别清算之分。大陆法系国家的规定是将公司依据其信用基础的不同区分为资合公司和人合公司，人合公司可以适用任意清算程序，理由是出资人原本就是承担无限责任，对清算的要求自然可以放宽；而资合公司出资人承担有限责任，则必须适用法定清算程序。我国台湾地区法律规定得更为严格，其规定人合公司的清算也必须采取法定清算的形式。日本公司法规定: 通常情况下适用普通清算，在解散的公司进行清算发生严重困难（例如存在多数利害关系人时，按照通常的程序进行清算有困难或需较长时间），或有债务超过之虞时，根据法院的命令而进行特别清算[4]。笔者认为，根据我国现阶段公民守法意识薄弱的国情，在完善公司清算立法时不妨采用较为严格的规定，规定公司清算以使用法定清算为原则。2、清算组的权限决定了保证其成员的合理组成有相当重要的意义。我国公司法第191条的规定，有限责任公司的清算组由股东组成，股东是清算主体。笔者认为，这样规定清算组成员有不合理之处。债权人被排除在清算组之外，不能参与清算程序，而股东在清算时涉及到不利于自己的情形往往隐匿不报，债权人无法对整个清算的程序作出监督和制约，因而难以维护自己的合法权益。为确保公正，公司法规定的清算组成员的范围应作扩大，可吸收地位中立的社会上的专门人才参加；3、完善对清算组的监督机制。一是制定严密的制度，规范清算组的操作：首先，要公布公司清算的状况、清算组组成情况，公示清算人的责任，以便于其受到监督；其次，保障债权人对清算程序的监督，吸收债权人代表加入清算组不失为一个好的办法。二是明确清算组的责任，对整个清算过程从民事、行政直至刑事责任均作详细规定，使清算过程有法可依，违法必究。另外，应强调行政机关以行政权实现对公司清算的干预，可由工商行政管理部门在公司办理注销登记之前作实质审查，清算不规范的不予办理注销登记，确保清算未流于形式，也未规避法律。

三、对公司清算过程中发现的出资人在开办公司时出资瑕疵问题的处理。

（一）区分一般瑕疵与重大瑕疵，产生的后果不同.1、一般性的出资瑕疵，指出资义务人出资不足，但达到了公司作为法人的最低出资额。2、重大瑕疵是指出资义务人未实际出资，或出资严重不足，使公司设立时实际到位的注册资本未达到法人应有注册资本的最低限额。其后果比较严重，可导致公司法人资格被否认，此时对出资人的责任追究也比一般性的出资不足严厉得多。     

（二）出资人、验资单位在出现一般性出资瑕疵问题时应承担的不同责任。1、在清算时发现一般性出资瑕疵问题，产生的法律责任有两个方面：出资人的责任和验资人的责任。对出资人，清算组有权要求其补足出资。对验资人，则要审查其作出不实验资时的具体情况，如其行业规范要求的操作程序如何，其是否按照业务规范的要求尽到了注意义务等等，区分其主观上有无过错，作为是否承担责任的标准。2、关于一般性的出资瑕疵是否允许出资义务人补充出资问题，笔者认为应当允许。理由是，出资人的责任限于对出资不实部分承担责任，其补充出资就是承担了责任，不违反法律规定。但应注意两点，一是以现金补充出资的，注意不得有与他人恶意串通以侵害债权人利益的行为，补充的出资应交付给清算组，不得私自用以偿还债务，包括与公司对出资人自己的债务抵销。二是严格限制补充出资时以实物投入的情形，即使在情况特殊予以允许时，也应严格履行估价手续，防止低值高估而侵害债权人的利益。出资人补充出资后，验资单位的责任相应地得以免除。

（三）重大出资瑕疵引发的责任问题。1、重大出资瑕疵的责任人与一般出资瑕疵相同，也是出资人和验资单位。出资人违反出资义务而成立公司，具有过错。公司法人资格被否认后，出资人对公司的负债无条件地承担无限连带责任。责令验资单位承担责任则有前提条件：必须是其出具虚假验资报告是出于故意或过失。在验资单位有以下情形之一的，应承担责任：第一，验资部门与委托单位恶意串通或明知验资内容虚假，故意出具虚假验资报告。注册会计师法第二十一条列举了可以判定为故意出具虚假验资报告的四种情形：明知委托人对重要事项的财务会计处理与国家有关规定抵触，而不予以指明的；明知委托人的财务会计处理会直接损害报告使用人或其他利害关系人的利益而予以隐瞒或作不实的报告；明知委托人的财务处理会导致报告使用人或其他利害关系人产生重大误解，而不予以指明的；明知委托人的会计报表的重要事项有其他不实的内容，而不予以指明的。第二，验资部门由于过失，使得虚假的验资材料得以通过。2、有重大出资瑕疵情形的，出资人开办的公司自始不具备法人资格，其应对该公司的对外债务承担无限的赔偿责任，这样的责任决定了出资人在清算程序中的补充出资行为不能免除其相应的法律责任。而验资单位责任与出资人责任的本质区别就在于，验资单位的责任限于不实验资的范围，没有义务对公司对外债务承担无限连带责任。

四、几点思考。

笔者认为，我国的公司立法还不完善，在公司清算这个方面，应以维护债权人利益为目的，加重对公司清算责任的规定，约束责任人的放任行为，达到构建诚信的市场秩序的目标。

（一）建议吸收国外立法的有益经验，制定一部完整的公司清算法，对破产清算及公司被撤销后的清算等分别规定便于操作的制度。明确清算主体一旦出现怠于履行清算义务的情形，就可能引起承担法律责任的后果，以严密的责任规定防止清算义务人逃避履行清算义务。

（二）修订公司法及相关工商管理法规的规定，明确规定公司注销时登记管理部门应对清算的环节作实质审查，对缺乏规范的清算报告的不予办理注销登记，从源头上杜绝随意同意公司注销的可能性。

（三）限制公司主管机关随意撤销公司的权力。目前我国公司被撤销最主要的形式是主管部门撤销，而主管部门撤销公司后，因缺乏法定的责任约束，常常不组织清算组或不及时组成清算组，这些情形均有可能侵害债权人的合法权益。债权人处于弱势地位，其不能参与清算的过程，无法监督清算，使自己的权利流于形式。应规定，即使主管机关认为确需撤销公司，其只有建议公司登记机关吊销其营业执照的权利，无权直接撤销公司。

（四）确定公司未经清算却办理了注销手续的情形的法律责任。1、公司被撤销后没有组织清算而被公司登记机关注销公司时，应按照最高人民法院《关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）若干问题的意见》第51条规定，要求关闭或撤销该公司的主管部门负责对该公司的对外债务承担赔偿责任。2、公司登记机关对未经清算的公司给予注销的行为，已违反了行政法规，因其注销公司的行为导致债权人债权无法落实的,可责令其与该公司的主管部门承担连带责任，以对债权人负责。

公司作为我国社会主义市场经济体制中的一个经营性实体，也是一个享有民事权益和承担民事义务的主体，在市场经济体制中占有相当高的比例，也对现行经济体制起到举足轻重的作用。通过立法和修改法律法规，规范公司撤销的清算，使得公司步入一个良性循环的运行机制，对维护权利人的合法权益，保障我国社会主义市场健康、有序、完善与发展具有深远的意义。

注释：

[1]《公司法比较研究》第338页，毛亚敏著，中国法制出版社2001年11月出版

[2]《公司法律冲突研究》第189页，李金泽著，法律出版社2001年12月出版

[3]《公司法比较研究》第342页，毛亚敏著，中国法制出版社2001年11月出版

[4]《现代日本公司法》第276页，末永敏和著，金洪玉译，人民法院出版社2000年9月出版