论文提要：《行政诉讼法》规定，法院依法对法定行政程序进行司法审查。而司法实践中，法院对行政行为的审查严格限定于法条范围内的弊端日益暴露，《最高人民法院公报》发布的典型案件也在逐步突破法定行政程序的审查边界，将正当程序纳入司法裁判的依据。在司法审查中引入正当程序审查标准可行而必要，一方面能够弥补法定程序审查的不足，另一方面各国的立法、司法实践也为我国正当程序司法审查的确立提供了范本，在行政诉讼中引入正当程序司法审查标准应是我国立法和司法的应然选择。对于行政正当程序的司法审查在法律适用上主要有三方面的问题：一是审查的主要内容，应以是否公正、公开、是否尽告知说明理由义务、是否听证为正当行政程序的应有之意；二是审查的强度，对于正当程序的适用，应由法官在法定程序缺失的情况下作出的适中审查；三是审查后的裁判方式，对于违反正当程序的司法裁判，包括撤销判决和确认违法两种。全文共6763字。

关键词：行政诉讼 正当程序 司法审查

一、案件回放：正当程序原则在司法判决中的曙光乍现

1996年，原告田永因在一次补考中携带与考试内容相关的纸条进入考场，被监考老师发现，被北京科技大学作退学处理，而在此后的两年中，田永继续在该校学习并通过了毕业论文答辩，在即将毕业时，北京科技大学对其拒绝颁发毕业证书、学位证书。因此，田永向北京市海淀区法院提起行政诉讼。这就是被学者誉为正当行政程序第一案的田永诉北京科技大学案，在该案中，海淀区法院经审理认为"按退学处理，涉及到被处理者的受教育权利，从充分保障当事人权益的原则出发，作出处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见。北京科技大学没有照此原则办理，实际上忽视当事人的申辩权利，这样的行政行为不具有合法性。" 在该案的判决中，虽然法官没有正面直接提出"正当程序"的裁判依据，甚至没有触及"正当程序"的字眼，但该判决的字里行间却透露出对"告知"、"听取意见"等正当程序的要求。

在宋莉莉诉宿迁市建设局房屋拆迁补偿安置裁决案中，对于行政裁决的合法性认定上，法院认为"尽管《国务院城市房屋拆迁管理条例》和《江苏省城市房屋拆迁管理条例》对行政拆迁程序没有明确的规定，但行政机关在裁决时应充分保障当事人的合法权利，允许当事人对争议的问题进行申辩和陈述。但宿迁市建设局在裁决宋莉莉与万兴公司的拆迁纠纷时，未允许宋莉莉对争议问题作陈述和申辩，有失公正，仅根据万兴公司的申请及万兴公司单方委托的评估公司的评估结果作为行政裁决的依据，违反了《江苏省城市房屋拆迁管理条例》的规定。因此，该行政裁决程序上违反法律规定、内容上不具有执行效力，应重新予以裁决。" 在该判决中，法官在没有直接法律规定的情况下，依据正当程序的理论认为应当具有申辩和陈述的权利，否则就有失公正。

在随后的张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案中，一审法官认为"行政机关在进行行政复议时虽可以采取书面审查的办法，但张成银作为……房产证持有人，与……复议审查结果有直接的利害关系，徐州市人民政府应当通知张成银参加行政复议，由于徐州市人民政府无法证明已采取适当的方式通知张成银参加复议，应属严重违反行政程序" ，对此，徐州市人民政府提出上诉，辩称"行政复议法关于第三人的规定属于弹性条款，第三人是否参加行政复议由复议机关视情况决定。本案张成银没有参加复议，不能以此认定复议机关违反法定程序。" 对于该辩称，江苏省高院在判决中给予了明确的回答，即"行政复议法虽然没有明确规定行政复议机关必须通知第三人参加复议，但根据正当程序的要求，行政机关在作出对他人不利的行政决定时，应当听取相关当事人的意见……。徐州市人民政府未听取利害关系人的意见即作出于其不利的行政复议决定，构成严重违反法定程序。" 至此，正当程序的概念首次在法院判决中被提及，并成为法官裁判的依据和理由。如果说田永案法院对于正当程序原则的适用还略显羞涩，那么张成银案中，法官对正当程序的引用则显得驾轻就熟了，"它象征着法官正当程序意识和运用正当程序原则信心的增强，也折射出正当程序理念在法律职业共同体中已经取得初步却比较广泛的认识" 。

通过对最高法院公报上关于正当程序典型案件的梳理，我们似乎能隐约看出正当程序在司法判决中的发展轨迹及其特点：

首先，是正当程序原则在司法审判中适用范围的拓展。从田永案中最初的教育类诉讼，到宋莉莉案中的行政裁决，再到张成银案中的行政复议，可以说，正当程序的司法审查理念已经覆盖了行政行为的主要领域。其次，是正当程序原则的内涵在不同的法院裁判中得到充实。虽然从上述的个案中，法官均没有对何为正当程序原则给出正面的解释，但通过对多个案件的串联分析，我们至少可以得出结论，正当程序原则应是包含了告知送达、说明理由和听取相对人意见等内容的。第三，是法官运用正当程序原则裁判意识的增强。从正当程序在个别法院个案中的运用，到在《最高法院公报》中的多次出现，正当程序原则的运用开始出现制度化的迹象，如果说前面对正当程序适用范围和内涵的总结基本上是平面的铺加，那么，这些前后相继的案件和事件所显示的是法官运用正当程序意识纵深的推进。

二、应然选择：以正当程序填补法定程序的必要

然而，当学者和部分法官在为司法裁判中正当程序原则的推进欢呼雀跃时，多数法院的态度却是冷淡而克制的，如学者所说"即便是个别法院大胆地迈出了一步，其判案对其他法院来说，也不具有规则性的指导作用，充其量只是在法院之间的经验交流会或者有关经验材料的交换阅读中给其他法院一些启发" ，"对于多数法官来说，在没有具体法律、法规规定的情况下，法院根据正当程序原则判决，那只是一个英美法上的传说，而不是中国法律的一部分。" ，究其根源，还在于我国行政诉讼法中关于正当程序原则制度的缺失。我国《行政诉讼法》第54条规定，"人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：……，（二）具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：……，3.违反法定程序的；"该规定从制定法层面赋予了法院对行政行为法定程序的司法审查权，第一次把程序提高到与实体并重的地位，是我国行政法历史上立法观念与立法技术的重大突破，但也在很大程度上限制了行政相对人合法权利的救济范围，也就是说，其权利是否能得到司法救济取决于法律规范是否对该项程序有具体而明确的规定。对此，笔者认为在司法审查中引入正当程序审查标准可行而必要。

基于实证分析的角度，一方面，目前，我国行政立法尚不健全，程序性法规更是严重滞后于社会的发展，除《行政处罚法》、《行政许可法》等少数法律对程序有所规定外，许多重要的行政领域如行政强制、行政征收、行政收费等均没有统一的程序规定。另一方面，从行政程序法规产生的机制看，法定程序本身的正当性也存在争议，由于多数法定行政程序是由行政机关自行设定的，这些所谓的法定程序往往过多地强调行政主体的程序性权利，而弱化甚至否定行政主体的程序性义务和相对人的程序性权利，这种不合理的立法体制难以保证法定程序的正当性。

再从法律适用的法理基础看，法定程序一般均是以成文法的形式所表现的，其内容是具体的、明确的，因此，其性质是具体的法律规则，而正当程序原则是抽象的、灵活的，其所体现的是程序正义最低限度的要求，其贯穿于行政机关所采取的各种行政程序中，是包括行政机关法定程序与非法定程序在内的所有行政程序必须遵循的基本原则，也就是说，任何行政程序的作出都应满足正当程序最低限度的要求。正当程序的原则性使得法官在没有相关法律规定、法定程序适用的情况下，可以直接适用行政正当程序原则对具体行政行为进行司法审查，这不仅符合司法救济最后防线的功能，同时也是对社会主义法治理念的遵从。

另外，从国外各国的立法、司法实践看，法院突破法定程序的审查边界，对其正当性进行审查已经成为现代法治国家的共同追求。在英国，法院对行政行为的司法审查主要有两大标准：审查是否越权与审查是否违反自然正义原则，前者是制定法标准，既涉及实体又涉及程序，后者是普通法标准，是纯粹程序标准。而对于是否越权的审查，法院主要从以下几个方面进行：1、违反管辖条件;2、违反明确的法定程序；3、不正当的委托；4、不合理；5、不相关的考虑；6、不适当的动机；7、违反自然正义；8、案卷表面错误。无论是基于普通法还是基于制定法，英国对行政行为的正当程序进行审查已成为通例。在美国，其宪法修正案第五、第十四条规定"不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产"，该规定被称为"正当程序条款"，法院可根据上述该条款对各种政法行为的程序是否合法、正当进行审查，其中比较著名的是1970年的戈德伯格诉凯利案，在该案中法院抛弃了传统的特权联络，认为个人和组织依法可以主张的一切财产和自由利益，都受正当法律程序的保护，这个案件是美国宪法上正当法律程序适用范围扩张的重要里程碑。在法国，行政法院在审判中常常引用一些体现正当法律程序的法的一般原则作为检验行政权程序是否合法的依据，如个人自由权、平等权、为自己辩护权等。

综上，虽然目前我国法院仍主要以法律条文作为行政诉讼判决的主要依据，但基于上述理由的考量以及法律专家和社会公众的认同和支持，均为各级法院对正当程序的司法审查提供了强有力的支持，成为司法判决正当性的司法源泉。因此，法院对行政行为的司法审查由法定程序向正当程序进行扩张应是我国司法实践的应然选择。那么接下来的问题就是对于此类以行政程序的正当性为诉因起诉至法院的案件，人民法院应当如何把握司法审查的内容和标准呢？从前文案例的梳理看，对于正当程序的适用，应该说各家法院的裁判并无统一的标准，法官在引入正当程序理由时，也很少能够在判决书中详尽地阐述适用的理由和依据，往往都是一笔带过。因此，有必要对正当程序司法审查的内容、强度、裁判方式等具体法律适用问题进行研究讨论，以供实践之所需。

三、裁判依据：正当程序司法审查的法律适用

（一）正当程序司法审查的内容

何为正当程序？行政行为正当程序的内容应该包括哪些呢？美国《布莱克法律辞典》对此是这样下定义的："程序性正当程序的中心含义是指：任何权益受判决结果影响的当事人都享有被告知和陈述自己意见并获得听审的权利……合理的告知、获得庭审的机会以及提出主张和抗辩等都包含在'程序性正当程序'一语中。"日本行政法学者盐野宏教授将日本《行政程序法》中的正当程序归纳为四项原则，即告知听证、阅览文书、理由附记和行政处分基准之设定与公告。我国台湾地区学者将行政正当程序定义为四要素：1、公正作为的义务，具体通过回避制度、组织合法、禁止片面接触体现；2、受告知权，即行政程序的当事人或利害关系人有即时获悉与其利益相关的事实与决定的权利；3、听证权，即当事人享有对指控或不利决定进行答辩与防御的权利；4、说明理由义务。 我国学理界对于正当程序的界定也多有分歧，如姜明安教授认为，现代行政程序是由大量的具体制度组成的，其中较能体现行政程序法基本原则且在各国运用较为普遍的制度主要有告知、听证、辩论、回避、职能分离、不单方接触、考虑相关因素、说明根据理由、制作记录与卷宗、时效、复议和司法审查。杨海坤教授认为行政程序法基本制度应当是信息公开制度、教示制度、听证制度、回避制度、时效制度、责任制度和救济制度。

虽然不同国家和地区对于行政正当程序司法审查内容的界定有所不同，不同学者对其内涵存在一些分歧，但无论是立法实践还是学者论述，其包含的基本要素存在着较大的相似性，即行政正当程序应主要体现以下几个特征，即行政主体的中立性、行政行为的公开性、公平性、及时性以及行政相对人的参与性。具体而言，结合我国目前的行政执法和行政诉讼的现状，笔者认为，对正当行政程序进行的司法审查应主要包括以下几个方面：1、是否做到了基本的程序公正。该制度在英国就被定义为"任何人不应成为自己案件的法官"，其基本内核包括①回避制度，即行政主体及其工作人员在作出具体行政行为时，由于与其自身的利害关系，而不参与对该行政行为的作出和执行；②禁止单方接触义务，即行政主体在行政程序中，除基于职务要求之必须，不得与当事人或行政行为的利害关系人作行政程序以外的接触，以达到公平、透明，同时要求在作出对两个以上行政相对人或利害关系人行政行为时，行政主体不能在单一方在场的情况下单独接触；③审裁分离义务，要求对行政权属的分配，应根据行政主体内部的职能划分，将调查权、审查权和最终的裁判执法权分离，区分为不同内设机构所有，以防止行政权力集中化。2、是否设置了信息公开。信息公开制度是指凡是涉及到相对人权利、义务的行政信息资料，除法律规定应当保密的以外，有关机构均应依法向社会公开，任何公民和组织均可依法查阅或复制。具体而言，应包括以下两项权能，一是行政程序的信息公开，使行政相对人能了解到具体行政行为产生的过程；二是行政相对人查阅、复制相关信息的权利。3、是否履行了告知和说明理由的义务。告知和说明理由的本质在于保障行政相对人的参与权，只有当行政相对人充分了解了行政行为对其所产生了利害关系影响，才能提高其对具体行政行为的信服度和认可度。这里的告知不仅包括告知相对人行政行为的内容，还包括申请救济的权利和途径。4、是否履行了听证的义务。听证制度是指行政机关在作出具体行政行为之前，应充分听取行政相对人的意见和申辩理由，这里的听证不仅包括正式的听证，召开听证会，还包括在一些具体行政行为中给予当事人辩解的权利，而在行政执法实践中，行政机关往往将听证界定为正式听证，并以无法律明文规定，进而直接作出行政行为。鉴于此，笔者认为将是否履行听证义务，并将听证界定为正式听证和非正式听证对保护行政相对人的合法权益大有裨益。

（二）正当程序司法审查的强度

介于行政权与司法权的界限划分，在司法审查中，法院如何把握审查的强度，既能保障行政相对人的合法权益，同时又能保证行政权能的正常行驶，也是司法审判实践需要考虑的问题。"如果说司法审查不力将纵容政府的任意行为，过多的司法干预则将不仅抑制政府效率和及时行动能力，而且违反人民通过选举、立法与执法机构来实行自治的民主原则" 。因此，对行政行为的司法审查强度应确立一个适当标准。司法审查标准适当，既能保障人权，又能不过度减低行政效率并真正提高行政效率，节省诉讼成本投入，确保诉讼结果高质量；标准过严，肯定妨碍行政效率，但保障自由或人权的质量提高；司法审查标准过松，司法审查则形同虚设，司法制约作用极弱，诉讼质量及人权保障难以实现。笔者认为，基于法律明文规定，对其程序合法性的审查，实质上仅审查行政行为的形式上是否合法，对于行政行为实质上是否客观、公正，并不予裁夺和干涉，该审查属于轻度司法审查，是审查标准的"底线"。而正当程序标准不以法律明文规定为限，在审查中需同时结合不损害相对人利益和实现行政效率最大化原则，属于适中的审查强度。对于何为适中的把握，笔者认为对于正当程序的适用，应在法定程序缺失的情况下，且法官基于正当程序作出的裁判，其依据应以正当程序的司法审查内容为限，不能随意扩大或更改，这样才能有效兼顾行政效率和相对人利益保护。

在审查形式上，笔者认为基于正当程序司法审查强度适中的把握，加之对司法裁判效率、效果的考虑，对正当程序的司法审查可以先不审查其事实方面，执法依据的事实可在程序审查为正当合法合理后再行审查。因此，在审查形式上，可以采取程序审查为一般方式，事实审查为特殊。即在行政诉讼初始阶段，首先只对行政主体是否按照正当行政程序要求，履行其相应的程序义务进行审查，如行政主体未尽相应义务，则可直接依法作出裁判，而不对其执法依据、内容、事实等合法性内容进行审查。

（三）违反正当程序的裁判方式

经过法院的司法审查，对于行政行为正当程序的判断，法院应以何种方式予以裁判呢？目前司法界并无定论。而从我国的行政诉讼立法看，诉讼法对事实方面的审查，规定有维持判决、撤销、重作、限期履行、变更等形式，而对于违法法定程序的审查裁判，规定有撤销判决和确认违法两种。对此，笔者认为，基于违法法定程序与正当程序在法律后果上的相似性，对违反正当程序的司法裁判方式可以予以借鉴。

1、撤销。对于行政相对人基本程序性的权利，如前文所述的公正、公开、告知说明理由和听证权利等，如果行政主体在行政行为作出前，没有恰当履行，则不论其事实认定是否合法合理，均应予以判决撤销。

2、确认违法。主要适用于被诉行政行为违反正当程序要求，损害了行政相对人的合法权益，但如若再行撤销，可能会损害国家利益、社会公共利益以及第三人利益的情形，或者判决撤销对于行政相对人以无意义或撤销已无事实上可能，此两种情形应适用确认违法判决。