我们知道文字是公知领域的财富,因而其不应具有不能用其来说明真实情况的的神圣性,它不是禁忌。商标合理使用的目的即在于维护这种使用自由,保护经营者对其产品进行描述和指示说明,防止通用词汇因被作为商标注册而陷入禁忌领域,避免不合理的对大众共有词汇进行垄断,因此对商标权进行合理限制不可或缺,从而商标的合理使用以各种类型被越来越多的国家和地区所采纳。

 

商标合理使用的类型,亦即商标合理使用模式,从商标合理使用的领域及目的考虑,合理使用可以分为包括叙述性使用和说明性使用在内的商业性使用和在滑稽模仿、新闻叙述、字典等中使用的非商业性使用。在商业使用中,学者们对商标合理使用的类型的划分也不近相同,如中国政法大学冯晓青老师在《商标权的限制》一文中将商标合理使用分为:叙述性使用、指示性使用、说明性使用和平行使用;我国首位商标法博士黄晖老师则主张两二法,即叙述性使用和指示性使用;著名学者张玉敏教授在二分法的基础上增添了比较广告予以拓展研究;美国著名的商标法学者McCarthy认为,合理使用有两种类型:一种类"典型合理使用",即不是在商标意义上使用叙述性标志、指明地理名称的标志或者个人姓名,而仅仅是叙述商品或服务,或者它们的地理来源,或者指明经营该业务的人。另一类合理使用就被称作"指示性合理使用",即为了表明商品或服务的对象,特别是为了指明其生产的零配件的用途,而诚实善意地使用含有他人注册商标的文字。只要没有发生混淆的可能就不是侵权。之所以该类型使用被命名为非混淆的"指示性合理使用"是因为它指明了商标的真正使用者。对于冯晓青老师的四分法,通过对其概念的理解,个人觉得,指示性使用与说明性使用有较大的重叠,它们的主要内容特点都是为了说明自己产品服务的特征、用途、质量等基本信息,而在此过程中合理的涉及他人的注册商标,所以可以将指示性使用概括在说明性使用中予以系统阐述。对于平行使用,虽然表面上具有一定的特点,但实则为一种默示的简述说明,使用的目的仍然为诚实的介绍说明自己产品,所以理论上也不应当独立成为一种合理使用类型。

 

综合所述,最基础的,涵盖面最广的无非两种,一种为不作为商标使用的,援引注册商标"第一含义"的叙述性使用,客观的说,使用的是公知领域的词汇,毋庸置疑的回避了商标权对其的限制,因此也被称为典型的合理使用;另一种则是作为商标使用,但只是为了指明自己产品、服务的特征或是用途而使用的指示性使用,这种使用必须是不至于导致混淆的,必要的合理涉及的;但随着商品经济的不断发展,此种分类已经无法涵盖所有的具有正当性的使用行为,所以以上提及的平行使用、说明使用、比较广告、连带使用等都有一定的合理性及补充意义。还有一点应当明确,对于"叙述性合理使用"这一概括在逻辑上存在一定疑惑,因为从字面上看很容易造成误解,会让人觉得"叙述性使用"是对商标的合理使用,其实不然,因为学术界近乎通说的认为:叙述性使用不是在商标意义上使用叙述性词汇,排除了第二含义,使用的是词汇本身的含义(第一含义,与商标不存在内在的任何联系),也就是说没有作为商标使用,那么就谈不上商标的合理使用,不应当归为商标合理使用的范畴。不过从实践看,虽然"叙述性使用"使用的是叙述性词汇的本身含义,与商标不存在内在的联系,但在外在表现形式上却无法与商标区分开,很容易混淆,所以为了防止由于这种外在混淆使商标权对公共利益产生不公平的、不现实的限制,应当在商标合理使用模式中予以说明,在这里可以理解为"叙述性使用"是商标表层含义的使用,而不是对商标的使用。最终,考虑到种种划分在内容上的重复和逻辑上的交叉,在总结各学术划分模式的基础上,出于实践性,将商业性合理使用分为:叙述性使用和说明性使用。

 

(一)商标的商业性合理使用

 

1.叙述性合理使用

 

1)叙述性合理使用概述

 

叙述性合理使用,又称描述性使用,是指经营者在描述自己产品或服务时,不可避免的在非商标意义上涉及他人的注册商标文字。既为提供商品或服务的基本信息而善意地使用商品通用名称或自己的名称、地址、原产地等,不构成侵犯商标权行为。由于现代商标的立法趋势允许注册商标中包含公知领域的词语,允许以在长期使用中取得显著性的叙述性词汇或通用性词汇注册商标。现在已不乏少见,叙述性词汇在由经营者长期使用的过程中产生与特定产品或服务密切的联系,获得了标志的"第二含义",从而得以商标授权。如"北京"烤鸭、"青岛"啤酒、"104"键盘、"EASY CALL"通讯设备等都属于叙述性商标,所谓叙述性商标,即以直接表示商品的成份、性质、用途、功能、特点、质量、重量、数量或其他的特点的通用词汇、地理名称等为符号构成的商标。虽然叙述性词汇获得了"第二含义",但仍然无法摆脱其欠缺显著性特征的属性,由于缺乏任意想象,一般人不会把其视为商标,所以不应限制他人在"第一含义"上使用该词汇,如果因为文字被作为商标授权而严禁使用,那么随着此类商标的日益增多,公知领域的词汇逐步被限制,那么公共利益则当然的遭受不合理的侵蚀。由于叙述性商标接近于经营者宣传与推销其产品的目标,大多数企业经营者或者销售人员喜欢使用叙述性商标,因而建立商标的叙述性合理使用制度有着实时意义。设立商标权限制的初衷便是为了解决对描述性商标的叙述性使用,保护竞争者对自己产品描述的自由,防止因商标权的授予对公共利益产生不应有的,不合理的影响。

 

2)从司法实践角度分析叙述性使用

 

引证案例:"三株菌+中草药"商标纠纷案

 

江苏天宝药业有限公司成立于1995818日,主要从事开发、生产、销售双歧天宝口服液、片剂、胶囊剂、颗粒剂及保健药品。该公司在其主要产品--双歧天宝口服液的外包装上,一直使用"三株菌+中草药"字样。经查,使用在商标注册用商品国际分类第5类药品、医用营养物品上"三株"及图形商标,是济南三株药业有限公司的注册商标,注册号为第832040号,刊登在第540期《商标公告》上,其商标专用权受法律保护。江苏天宝药业有限公司在药品外包装上使用"三株菌+中草药"文字的行为,涉嫌侵犯"三株"及图形商标专用权。

 

对此,主要有两种不同的观点:第一种意见认为,"三株"及图形商标已经被核准注册,其不能将与注册商标相同的文字在同类商品的商品装潢中使用,江苏天宝药业有限公司存在侵权事实;第二种意见认为,江苏天宝药业有限公司在介绍产品主要成份时出现"三株菌+中草药"文字,实质上是在细菌构成时加了数词和量词,故应视为善意使用,其行为不构成商标侵权。为了慎重起见,江苏省工商局遂于1997926日就此问题向国家工商行政管理局商标局请示,他们倾向于第二种意见,同时认为今后在商品包装中叙述菌数时最好使用阿拉伯数字,以免造成误认。19971016日,商标局根据江苏省工商局来函及提供的材料作出批复,认为江苏天宝药业有限公司在口服液商品包装上使用的"三株菌+中草药"文字,既不是商标,又不是商品名称,而是对该商品成份进行说明的文字,不构成侵犯"三株"及图形商标专用权的行为。

 

此案例也可谓是商标合理使用领域中的一个经典案例,特点就在于此案具有侵权表象却不构成商标侵权行为。首先,"三株"及图形商标已被济南三株药业有限公司注册为药品上的商标,且具有相当的知名度。江苏天宝药业有限公司也为药物生产领域中的企业,理应对此领域中的知名商标知晓,应该知道"三株"商标的存在,但其却在未经商标权人许可的情况下,在包装上使用了"三株菌+中草药"的文字,而其中的"三株菌""三株"商标有一定程度的近似,所以正常分析,这已经具备了侵权之表象;不过从实践角度看,就要对这一行为加以定性,也就是说要找到法律依据,从而想到的无非《商标法》第38条和《商标法实施细则》第41条。可是《商标法》第38条规定的前提便是作为商标使用,而江苏天宝药业公司使用的商标为"梅花"及其图形,且"三株菌+中草药"也不具有商标应有的显著性特征,一般不会被当做商标看待;如果引用后者,要首先确定"三株菌+中草药"是作为商品名称使用还是商品装潢,然而该商品的名称已明确为双歧天宝口服液,并且这一文字表示是由正常文字组成,不具有商品装潢的用途,所以这一行为虽具有侵权表象却也很难找到定性依据;在以上讨论后,自然会产生一个问题:是不是具备商标侵权表象,就构成侵权行为?答案是否定的,商标专用权属于民事权利,但任何权利都不是绝对的,这一权利也不例外,商标专用权同样受到一定的限制,在权利行使中,不得妨害公共利益,不得排除他人善意的正当使用,即使这种使用与注册商标相同或相类似,商标权人也无权干涉。虽然我国《商标法》对此没有做出明确的规定,不过在以往的法律实践中已得到承认,相关的法律法规也给予了相当程度上的肯定。在本案中,江苏天宝药业有限公司的行为是有商标侵权表象,其抗辩理由无非是"三株菌+中草药"文字是对自己产品成份的一种客观描述,理应属于叙述性合理使用。抗辩的事实依据有:菌是医学上的一种通用名称,常用量词""来表示,因此"三株菌+中草药"只是对商品事实状态的一种表述,阐述的是产品成份,属于正常使用范围,因此即使"三株菌""三株"及图形注册商标相似,也不构成对商标权的侵犯。

 

通过对此案的分析,可以总结出构成叙述性合理使用因具备的一般要件:(1)使用者主观上必须处于善意,在诚实信用的基础上使用他人商标相关词汇。需要说明此处的"善意"非民法上的善意,不是以对行为是否知情作为判断依据,而是在不正当竞争角度提出的;(2)使用者客观上对该词汇不是作为商标使用,使用的仅仅是该词汇的原来含义,不涉及他人商标注册基于的"第二含义"。是否作为商标使用可以通过使用者自己是否具有商标、是否刻意强调该词汇等体现;(3)使用结果上不会给公众造成混淆,合理使用行为应该与商标所有人之间不存在任何联系,不会给公众造成与他人注册商标的联想。这也是判断是否构成直接侵权的核心标准。

 

2.说明性合理使用

 

1)说明性合理使用概述

 

说明性合理使用,也可称为"被提及的使用",以往常称为非混淆的"指示性合理使用",之所以本文采用"说明性合理使用"这一称谓在以上已经论述。所谓说明性合理使用,是指生产经营者,为了介绍自己产品或服务的特征、质量、功能、成份、用途、产品型号等涉及产品的相关信息,采用指明、说明、比较等方式在诚实信用的基础上具有必要性的使用他人商标的行为。其特征是,在商标意义上使用该标志,目的是说明使用人自己的经营范围、服务项目、产品特征等。诸如:"宝马汽车维修""苹果电脑耗材"等指示性的使用,Dell公司在生产的电脑内置Intelcpu,并在电脑上标注"intel inside"这类连带使用,还有在广告中,诚实客观的将自己的产品在一些方面与他人的商品进行比较过程中涉及他人商标的比较使用。

 

2)从司法实践分心说明性合理使用

 

引证案例:VOLVO商标控股有限公司与瑞安市一长生滤清器有限公司商标侵权纠纷案。

 

瑞典的沃尔沃有限公司于1997年在我国注册了"VOLVO"文字商标,2003414"VOLVO"注册商标被核准转让给原告沃尔沃商标控股有限公司。2005416日,被告向海关申报出口叙利亚滤清器50箱,价值2250美元。该滤清器上以醒目的、大号的英文标有"FOR VOLVO"字样,在数行不同语言的产品名称之下,有一个小字体的单词"Replace",在商品或外包装盒上未明确制造者被告的名称,也没有被告客户的名称。在滤清器上使用了激光标志,上面标有"OK"字样和叙利亚客户的公司简称英文字母。但该激光标志的底色为银白色,英文字母为白色,字体极小,且因是激光标志,只能在一定的角度和光线下才能依稀辨认。2005430日,上海海关根据原告申请,以被告出口的滤清器涉嫌侵犯原告的"VOLVO"注册商标专用权为由,将上述50箱滤清器予以扣留。2005527日原告向上海浦东新区法院提出诉前财产保全申请,法院依法查封了上述滤清器。2005615日原告提起诉讼,请求判令被告停止侵权,赔偿原告经济损失和原告为制止侵权行为所支付的合理开支,包括已经发生的海关仓储、销毁等费用,调查取证、公证、翻译和律师费等,共计人民币50万元。上海市浦东新区人民法院认为:被告的行为不属于对注册商标的合理使用。由于被告未经原告许可,在其生产的滤清器上以较大的字体突出使用了"FOR VOLVO"文字,且其使用的"FOR VOLVO"文字含义不清,又未在滤清器上表征产品制造商的名称等能够识别商品来源的文字,客观上易使消费者联想到该商品的来源与"VOLVO"商标注册人存在某种联系,因此被告的行为不属于对注册商标的合理使用,已构成对原告注册商标专用权的侵犯。

 

通过对本案的了解,不难看出争议的焦点在于:被告在其生产的滤清器上突出标注"FOR VOLVO"是否构成商标合理使用。由于商标使用行为方式繁多,所以一些细微的差别就足以影响对侵权行为构成判断,正因如此必须仔细分析商标使用行为的全部特征,结合被使用商标的知名度、显著性等作出全面的,合理的判断。对此案例,判断这一使用行为的性质可以从以下几点考虑:(1)首先被告在其商品上使用的文字"FOR VOLVO"中包涵了注册商标"VOLVO",且是以醒目的、大号的字体对此加以突出,最重要是被告在商品或外包装盒上没有明确制造方的名称,也没有客户的名称,所以对于消费者来说,只能通过"FOR VOLVO"这一突显的文字猜测商品的来源,极其容易然人觉得商品来源与"VOLVO"注册商标存在一定的关联。(2)虽然被告认为其已在滤清器上使用了激光防伪商标"OK",但被告没有足够的证据证明"OK"是其注册商标,且该激光标志的底色为银白色,"OK"字母为白色,字体极小,又因是激光标志,只能在一定的角度和光线下才能勉强辨认,所以消费者极易忽视该标识上的文字内容。综合以上两点,不难看出被告具有使消费者对滤清器的来源产生混淆的意图,这种侵权的故意很明显商标合理使用制度的原则相悖,因此被告的使用行为已构成对原告注册商标专用权的侵犯。通过对本案的分析,说明性合理使用的构成前提为主观上侵权意图不存在性,核心为客观上混淆误认的不可能性。

 

(二)非商业性使用

 

非商业性使用是指使用者不以营利为目,在不体现商标标识功能的基础上,使用他人的注册商标,包括在新闻报道、教学研究中对注册商标的使用,对商标的滑稽模仿,在字典、词典等工具书中对注册商标的非淡化说明等。非商业性使用只要不对注册商标及所标识的商品造成损害,商标权人就无权禁止。典型的商标非商业性使用有:

 

1.新闻报道及评论的合理使用

 

在日常的新闻报道中会不可避免的评论、叙述等涉及他人的注册商标,且这种使用不具有商业营利的目的,这种使用主要指在多媒体中引用注册商标进行报道或客观评论,此使用并非频繁为之,没有营利目的,也没有侵权的故意,当属合理使用。更进一步的说,只要这些报道是客观真实的,即使是对具体的商标进行了否定评价,甚至是对其名誉构成了一定负面影响,商标权人也无权以报道侵犯其商标权为由来声张权利。美国反淡化法也规定,任何形式的新闻报道和评论都不得视为淡化。只要是实事求是的新闻报道或评论,即使是对某个商标的批评或指责,商标所有人也不能以声誉受损起诉新闻记者。即商标法在任何时候不应该被用作妨碍言论自由的工具

 

2.滑稽模仿中合理使用

 

滑稽模仿是指以幽默、滑稽或讽刺的方式对他人的商标进行模仿或者艺术创作的使用行为。滑稽模仿导源于古希腊,是用幽默、讽刺方式反映社会生活的文学艺术形式,由于商品经济的不断发展,商标称为日常生活中极具渗透力的元素,许多作家和演员通过引用某些商标来针砭时弊,进行艺术创作。对于滑稽模仿是否构成商标侵权应当视其是否可能引起商标的混淆或淡化。如果滑稽模仿超过一定程度,尤其是同黄色、毒品相联系就非常容易演变为对商标的损害,从而构成侵权。比如电影《大腕》中就借助了许多知名品牌对社会现象进行尖锐的讽刺。这种艺术化的使用称为合理使用的唯一前提就是不会对商家的名誉造成实体损害,幽默本身是不能被禁止的,无论商标权人是否愿意。美国有一个案例:原告可口可乐公司常在其商品上使用红色的设计图案,并配有一条白色条纹写成文字"Enjoy Coca-Cola"。被告某公司在自己经销的饮料瓶上几乎原样复制了可口可乐公司的图案,只将文字改成了"Enjoy Cocaine",并主张这是滑稽模仿。联邦地方法院判决,被告侵犯了原告的商标权。因为被告的图案和原告的图案相似,文字上也只有三个字母不同,更重要的是把可口可乐商标和毒品相联系,其声誉会受到影响。这种情况下,商标权人有权禁止他人使用。

 

3.在字典、词典等参考书中使用

 

《欧洲共同体商标条例》在第10条规定:"如果共同体商标编入词典、百科全书或类似参考书,给人的印象好像成为注册指定商品或服务的通用名称,出版社应根据共同体商标所有人的要求,保证至少在最近再版时,注明该词为注册商标。"可以看出立法给予这种使用一定的限制,使用者应当尽到必要的注意义务,对于非通用性词汇注册的商标应说明来源,不应使公众误认为该商标是通用名称,从而使该商标被淡化。如有此种情形发生,法律应赋予商标权人字典订正请求权,请求在字典再版时予以更改说明,通过这种滞后的方法平衡各方利益,以防以合理使用之名损害他人的合法权益,以求亡羊补牢之功效。此种使用只要不造成商标淡化,该使用正常情况下不会造成侵权,当属合理使用。

 

除以上分析的非商业性使用类型以外,还有在日常教学、科学研究中的使用非商业性使用和国家机关为执行公务的需要而在合理范围内的使用等。非商业性的使用行为的内容甚为宽泛,很难一一例句,但都应以无故意诋毁他人商标为合理之前提。