[论文概要]《中华人民共和国行政诉讼法》第五十条规定："人民法院审理行政案件，不适用调解。"该项规定明确，除了行政赔偿案件，法院不得用调解的方式审结行政案件。但在审判实践中，大量案件是原、被告在法院的默许乃至动员下通过"协调"解决的。被告改变、撤销被诉的行政行为，或者作出原告要求的行政行为，或者在诉讼外给予原告某些好处，原告认为达到目的，申请撤诉，法院准许撤诉，诉讼就此了结。本文试从在行政诉讼中有限度地引入调解制度进行一些探讨。

关键字：行政诉讼 调解

一、我国调解制度的理论与实践

调解制度是我国民事诉讼中的一项传统制度，它是在人民法院的主持下，在当事人互谅互让的基础上，就民事权利和义务或诉讼权利和义务问题达成协议，合情、合理、合法地解决民事争议的诉讼活动。在我国调解制度的建立是一个具有中国特色的司法理念，它既体现了现代法治的基本原则，又体现了我国传统文化中互谅互让、以和为贵的思想。虽然调解制度在我国历史上有过曲折的发展，但调解意识作为现代司法理念的重要内容，在新的审判形势和社会形势下，正在逐步强化。近一个时期以来，最高人民法院、司法部《关于进一步加强新时期人民调解工作的若干意见》，最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》，最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》的相继出台，使我国调解制度焕发新的生机与活力。

行政诉讼法上的调解与民事诉讼法上的调解没有什么实质的区别，二者都具有诉讼法和实体法上的行为的双重属性［1］。行政诉讼中采用调解是当事人以行政法上的权利义务为处分标的合意行为，调解协议或文书与判决书的效力相当，可以作为强制执行的依据［2］。建立行政调解制度，发挥调解的积极作用和行政诉讼的特殊作用，是解决行政争议实现公平正义的应有之义。行政调解制度的构建必将顺应司法为民的历史要求，成为构建和谐社会的"法律助推器"。

二、建立行政诉讼调解制度的必要

我国行政诉讼制度自建立以来，在控制行政权、保护公民权利方面发挥重要作用行政诉讼不适用调解的原则基本上得到了贯彻。然而，在贯彻行政诉讼的立法精神的同时，大量行政案件变相地适用调解解决行政争议已成为公开的秘密，行政诉讼当事人在法院默许或者动员下通过协调解决行政争议的事实，已经悄然升起，不允许调解的规定已名存实亡。调解结案的现实需求，不是一个法条所能够禁得住的。对此，笔者认为对行政案件大量非正常撤诉（即案外和解），法律不能再置若罔闻，而应当采取有效措施将其纳入司法监控的范畴，那就是在我国行政诉讼中有限度地引入调解制度。法院完全可以在行政行为合法的前提条件下，适度进行调解，使双方在法定自由裁量幅度内"处分公权力"。

（一）、行政诉讼的立法目的对行政诉讼调解的建立有决定性的必要。行政诉讼的立法目的，应当是正义和平等价值在社会发展现阶段的具体体现。行政诉讼只有保持与法的价值取向的一致性，定位在对行政管理相对人实施救济和补偿的基点上，才是符合正义的有价值的良法。行政诉讼的运作过程和处理结果，从有权提起行政诉讼的相对人来说，其直接动力和最终目的，是为了保护自己的合法权益而寻求司法救济，对行政机关的监督不是行政相对人追求的诉讼目的，及时解决纠纷和矛盾是行政相对人的需要。因此，行政诉讼的这一目的，对行政诉讼调解的建立有着决定性的意义。

（二）、行政诉讼的实践表明建立行政诉讼调解已成为现实的必要。长期以来，我国的行政管理和司法审判工作过于刚性，行政诉讼不适用调解的做法，实际上把行政机关与行政管理相对人视为不可调和的双方，使得行政诉讼缺乏人情味，从审判实践来看，行政案件撤诉率的现象已经说明，大量的行政案件在法院的主持下，通过协商、协调的方式得到解决，有的因被告改变具体行政行为达到原告撤诉的结果，有的因法定发现具体行政行为违法，主动与行政机关交换意见，有的是诉讼外被告给予原告某些好处而使原告撤诉，作为解决纠纷的主持人--人民法院几乎对申请撤诉的都予以准许。审查行政案件不适用调解原则并不能排除人民法院在审理的过程中对双方当事人进行一些说服教育工作［3］。与其让这些变相的调解处理成为规避法律的工具，不如从制度上加以规范，准予当事人调解、协商，由法院对当事人达成的协议是否合法进行审查，在不违反当事人自愿和法律的强制性规定，不损害公共利益和他人利益的情况下，确认协议的法律效力，使调解成为保护当事人合法权利，促进行政机关依法行政的工作方式。

（三）、行政法理论的研究使行政诉讼调解的建立具有理论上的必要性。行政机关是国家权力的行使者，现代行政权的行使和对行政权力性质认识的不断深入，主张行政机关绝对不能处分行政权力的观点已不能自圆其说，行政权作为一种国家机关执行，适用法律的活动，在行政过程中行政机关享有自主权，行政法规赋予了行政机关及其工作人员较大自由裁量权。行政过程中追求法律地位平等的理念已深入人心，以"公权不能自由处分"为由排斥行政诉讼调解的适用，已经缺乏理论的支持。因为法律赋予行政机关的行政权力无疑是羁束性权力和裁量性权力，虽然行政机关对羁束性权力不能自由处分，但是，裁量性权力使行政机关在法律许可的范围内自由处分，从解决争议的诉讼目的来看，正是由于存在行政裁量行为，法律禁止调解几乎是不可能的，按照法治国家的要求，政府的公权力在法律没有规定的情况下不得行使，而作为私权利在法律没有禁止的情况下，就可以处分［4］。况且公权力无论是在行政程序阶段还是诉讼程序阶段，均存在一个自由裁量的幅度问题，所以，公权力的处分仍然可进行调解并做适当的让步，行政机关的自主权应得到法律的保障。

（四）、域外行政调解的运用使我国建立行政诉讼调解成为可能。

他山之石，可以攻玉。域外行政诉讼调解的适用对我国行政诉讼的调解建立有借鉴意义，英美法系国家和大陆法系国家在司法审查和行政诉讼中，都不同程度地允许当事人和解或者法院进行调解。德国行政法院法第87条规定："审判长或其指定之法官，为使争诉尽可能一次言词辩论终结，于言词辩论前有权为必要之命令。其有权试行参与人为争讼之善意解决之和解。"我国台湾地区《行政诉讼法》第219条规定："当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程度如可，得随时试行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人经行政法院许可，得参加和解。行政法院认为必要时，得通知第三人参加。"日本、瑞士等国虽然未明确规定法院在行政诉讼中可以进行调解，但从有关法律条文中仍可以推知，允许法官进行一定程度的调解，在域外，既有关于行政诉讼调解制度的明确规定，也有法律没有明文禁止的情况。在采取行政诉讼调解的国家，虽然存在着行政处分权有限，调解可能冲击依法行政原则的顾虑，但行政诉讼调解的正面效应决定了行政诉讼中调解制度的建立。域外审判实践已经为我们提供了在行政诉讼中建立调解制度的成功范例，尽快修改行政诉讼法，消除理论与实践之间的尴尬，应是当前和今后相当长的现实国情所需。

三、行政诉讼调解的可行性　

行政诉讼法只规定了行政侵权赔偿诉讼可以适用调解。行政诉讼实际运作过程中，通过实践中不同类型行政案件之审理，人们发现：调解在行政诉讼中具有不可替代的作用。最明显的，可以使原告、被告与法院三方都受益，能极大的缓解社会矛盾，并与现代社会所极力倡导的协商、协调与和谐的理念相吻合。经过总结，行政诉讼中适用调解之益处被逐一发现。　

（一）从理论上说，公权力有一定弹性，公共利益与个人利益亦并非不可调和。首先立法就是比较原则的，社会复杂多变而法律具有相对稳定性。所以，立法中存在大量的不确定法律概念，这就使行政主体在法定职权范围内大有可为。合法的决定往往并不是唯一的。行政职权的个案适用离不开行政主体的掂量、比较、评估、权衡和决定。这本身就隐含了对行政职权的处分。　

（二）大量的自由裁量行政行为为行政主体行使一定的处分权留下了很大空间。被告行政机关在意识到被诉具体行政行为确有错误时，主动改变具体行政行为，也是一种处理问题的方法。只要法律、法规赋予行政主体一定幅度或范围的裁量权，也即说明行政相对人应履行的义务具有变动的可能性，这就存在调解的余地。　

（三）现代行政不再拘泥于传统的权力行政。行政就是管理，管理就是服务。行政指导、行政合同等非权力行政，合作行政被广为倡导。这种行政弱化了管理，强化了协调，多采用指导、建议、讨论、服务、合作、激励等容易沟通的方式，避免了传统强制性的方法。行政机关需要在执法中适当变通，适应时代发展的需要，如果行政机关不拥有实体处分权，将无法与相对人协商及最终达成协议。　

（四）某些行政行为并不具有公共性，"民与官"良好沟通日渐普及。行政主体与相对人的关系已从一种利益冲突、对立或对抗、互不信任的关系发展到一种利益一致、服务合作、相互信任的关系。行政调解现已成为及时化解矛盾不可或缺的行政手段之一，事实证明，行政机关运用说服教育的调解方式，配合必要的行政命令，效果更好。引发了行政诉讼，再由法院调解更为有利。

（五）调解能迅速解决纠纷，减轻法院的压力。法院的任务不是纠察违法行为，而在于裁判纠纷。作为一种诉讼类型，行政诉讼的直接目的之一也是为了于解决争端。调解能迅速解决当事人之间的纠纷，可以使原告在较短的时间实现起诉目的，有效地缓解当事人之间的对抗，实现双赢或多赢。行政诉讼中的原告也是有权依法自由处分自己权利的。　

（六）调解可以降低诉讼成本，能有效缓解对抗，并使纠纷得以彻底解决等已为民事诉讼所证明，行政诉讼亦当如此。当事人自行协商解决纠纷，比法院依法强制解决当事人纠纷的判决更为有效。审判及判决的成本比较高，大量的时间、精力、财力耗费在法定程序中，并可能增加上诉、申诉、信访的比例，浪费国家司法资源。相对的，达成调解协议的诉讼成本比较低，利于实现诉讼经济原则。调解形式简便，具有很大的灵活性，法官主持下，双方当事人互谅互让，使争议不仅在法律上得以彻底解决，也能在心理上得以真正消除。　

四、调解在行政诉讼中的具体运用　

在行政诉讼中调解的适用范围究竟有多大？什么样的行政案件不适用调解？笔者对不同类型的行政案件进行了逐一分析，找出有关案件适用调解的原因、特点，为行政诉讼调解规范化提供一些实践依据。　

(一)、行政裁决案件的调解。行政裁决是指行政机关依照法律授权，对平等主体之间发生的、与行政管理活动密切相关的民事纠纷进行审查，并作出裁决的行政行为。因行政裁决而提起的行政诉讼不同于一般的行政诉讼，行政机关不单要作出行政决定，而且要解决民事争议，由此形成的法律关系也不是双方法律关系而是三方法律关系。一方面存在民事纠纷双方当事人与作为裁决者的行政机关之间依法产生的权利义务关系，另一方面存在民事纠纷双方当事人之间依法产生的权利义务关系。在行政诉讼中，当事人要求纠正行政机关的行政裁决，其实质也在于满足其民事主张，当事人的民事主张已经随着行政诉讼转化为一种行政诉讼请求，人民法院在审查行政裁决行为时，必然会涉及到查明、确认民事纠纷的事实。民事纠纷双方当事人在行政诉讼中会始终围绕着自己民事权利义务的有无及多少来争论行政裁决的合法性，法院判断行政裁决是否正确合法也始终以行政机关对民事纠纷双方当事人之间的民事权利义务关系确定是否正确合法为准。但是，人民法院在审理这类行政案件，一旦发现行政裁决显失公平时，往往陷入困惑的境地：判决维持，显然不合适；判决撤销，不能及时解决双方当事人民事纠纷，反而可能引起循环诉讼；判决变更，《行政诉讼法》又没有赋予人民法院直接变更权。在这种情况下，人民法院通过调解，动员行政机关主动变更或撤销显失公平的民事纠纷裁决，让原告撤诉，则可以比较圆满地处理办案中的困难和矛盾。当然，行政裁决案件能否调解成功，关键在于民事纠纷当事人的和解，如果民事纠纷当事人双方达成了和解，行政机关的行政裁决就自然丧失价值和作用，这时行政机关变更或撤销行政裁决行为，实际上是民事纠纷当事人对自己权利自由处分的结果，并不涉及公权力的调整减让。因为原告(第三人)对自已权利的处分，在一般情况下不构成对行政法律关系的侵害。如果原告(第三人)放弃权利，行政机关的裁决是可以变更或撤销的。因为变更或撤销裁决不仅与该项行政行为的目标一致，而且无碍于行政诉讼目标的实现。　

(二)、行政合同案件的调解。行政合同是国家行政主体为行使行政职能而与公民、法人或其他组织相互意思表示一致而达成的协议。行政合同首先应是合同，是合同就应具备一些合同的起码要求，如合同双方当事人意思表示一致，合同应具有互利性。在这个基础上，再强调合同的行政性，保证合同为实现行政主体的行政管理目标服务。行政机关订立行政合同并不必然要求明确的法律依据。在现代法治时代，在日益要求行政机关承担更多社会职能的今天，凡事都要求授权已不现实，尤其是大量并不涉及限制公民自由权利的行政行为。尽管行政主体订立行政合同是行使行政权力的一种方式，而且以实现行政任务为目的，总体上应有制定法上的根据，但是，作为"行政法私法化"产物的行政合同，与可能侵害相对人人身自由和财产安全的负担行政行为相比，其权力色彩已大为淡薄，订立行政合同作为一种授益行政行为或复效行政行为，只要是在行政机关职权范围内，除非存在法律明确禁止性规定外，行政主体与相对人是否订立行政合同，订立怎样的行政合同自然不应构成违法。正因为行政合同的私法特性，使行政机关在与相对人签订行政合同时应当遵循私法的一些基本原则，如公序良俗原则、信守约定原则、情事变更原则、无因管理与不当得利原则等等。如果在行政合同案件中，行政机关依据私法原则对其在合同中的权利义务做出增减得失的调整，人民法院应予以支持。　

(三)、不履行法定职责案件的调解。根据行政法律、法规的规定，每个行政机关都有其特定的行政职权，这是行政机关取得国家行政管理活动主体资格的法律依据。与此同时，法律、法规也规定了行政机关在行使行政职权时必须承担的义务和责任。这种由法律、法规规定的由行政机关行使的行政职权和相应的义务责任，称为法定职责。作为法定职责，行政机关既不能放弃，也不能违反，这是行政法的基本原则之一。行政机关不履行法定职责的案件，主要涉及环保、土地、规划、工商、公安等行政领域，常常表现为行政相对人申请行政机关履行特定职责，行政机关拒绝履行、拖延履行、不予答复。相对人如果起诉，其诉讼请求必然是请求法院判令被告行政机关履行其法定职责。人民法院通过审查认为行政机关应当履行法定职责而没有依法履行的，对于拒绝履行的行政行为只能判决撤销，并责令其重作。对拖延履行、不予答复的只能判决其在一定期限履行。显然，这种诉讼程序对于迫切需要从行政机关履行法定职责中获益的行政相对人来说太耗时，如果行政机关不等法院判决而主动在诉讼中履行其应当履行的职责，这种积极作为既合乎行政目的，对相对人来说是求之不得的，因为行政机关这种积极作为满足了其诉讼请求，使构成行政争议原因消除，相对人有理由不再继续主张该请求，除非相对人因行政机关不履行法定职责而遭到损害，需要人民法院作出确认违法的判决作为赔偿依据，否则，人民法院对已经履行法定职责的行政机关进行宣判已无实际意义。　

(四)、涉及行政自由裁量权案件的调解。行政自由裁量权是指国家行政机关在法律、法规规定的原则和范围内有选择余地的处置权力，包括作为与不作为的自由裁量、选择行为方式的自由裁量以及认定事实、处罚幅度选择的裁量等。随着社会分工越来越细，社会关系越来越复杂，法律作为社会关系的调节器，难以充分、及时、灵敏地反映复杂多变的社会现实，客观上必须赋予行政机关拥有广泛的自由裁量权。在法律赋予的自由裁量的范围和幅度内行政主体应有多种处理方式可供选择，这种选择就是一个依法适用法律的过程，如果未超出自由裁量权的范围，应当说每一种方式的选择都是合法的，只不过对行政相对人而言，在这些合法的选择中存在着最合理选择的问题。从某种意义上说，自由裁量就是寻找最合理选择的过程。行政诉讼法规定人民法院审理行政案件，只进行合法性审查，对合法但不合理的行政行为只能判决维持，而人民法院判决一经作出，行政机关必须不折不扣地执行，社会效果不好。为了避免这种情形的发生，最高法院通过司法解释规定，对于合法但存在合理性问题的行政行为，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求。该规定实际上为行政机关在判决后行使自由裁量权，变更不合理行政决定创造了条件。而调解的意义在于，可以将行政机关行使自由裁量权改变不合理行政决定由判决后提前到判决前。在人民法院的调解下，行政机关改变不合理的行政行为，使新的行政行为更加趋于或者完全符合法定职权的客观要求，不仅没有放弃法定职权之嫌，相反会使行政行为更加符合立法精神。因此，人民法院对涉及行政自由裁量权案件的调解，既能保护行政相对人的合法权益，及时了结争议，又达到监督行政机关依法行政的目的。　　

通过比较分析上述不同类型行政案件的特点，笔者发现：第一，只要行政案件含有民事因素或存在行政自由裁量余地，就有调解发挥作用的可能。相应的，如果行政案件不含民事因素且被诉行政行为受法律严格羁束，调解的空间就非常小。第二，适用调解的案件一般涉及暇疵行政行为或可撤销的行政行为。这是因为这类行政行为对公益影响不大，能否被撤销，完全视相对人行使诉权的状况而定，如果相对人不起诉，该行政行为即使违法仍具有拘束力、确定力和执行力。相反，无效行政行为因为其重大明显违法，自始就对相对人不产生效力，相对人无须服从该行政行为。如果法官对涉及无效行政行为的案件进行调解，并不能使行政行为效力得到恢复，而且很可能构成对公益的损害。　

五、行政诉讼中适用调解的规范　

在行政诉讼调解的具体操作上，笔者认为可以从以下几个方面进行规范，切实使调解真正成为行政诉讼解决冲突的减压器：　

（一）前提。在行政诉讼中适用调解，必须坚持一个前提，即不违反法律和公共利益、他人利益。［5］众所周知，调解是最直接、最有效解决矛盾纠纷的手段，行政诉讼调解也是如此，其能保障原告与被告在平等协商的基础上作出让步，因此适用调解是首选，但是并非一遇到行政诉讼就套用调解，因为调解的本质特征是始终尊重当事人意见，行政机关不能为了图方便，超越或放弃法定职权而与原告进行调解，这样会损害国家权威，其应该在不违背法律的禁止性规定，不损害国家、集体和他人利益的前提下，通过调解达到化解矛盾纠纷，维护当事人合法权益的目的。　

（二）原则。在行政诉讼中适用调解，必须有原则进行规范，这样才能保证调解活动顺利进行和调解协议发生效力。首先是自愿原则，这是调解的首要原则。调解的本质特征决定着人民法院应充分尊重当事人的意见，只有在当事人完全自愿的前提下，才能进入调解的程序，毕竟自愿是进行协商一致的前提。自愿原则包括两个方面，既自愿进行调解和自愿作出调解协议，前者是程序上的自愿，后者是实体上的自愿。因此，在行政诉讼中，调解的适用必须体现当事人自愿的意志，法院切勿采取"以权促调"、"以拖压调"等违背当事人意志的做法进行调解；其次是有限原则，这是指行政诉讼中适用调解的范围应当是有限的。从行政机关权力的特有属性来看，行政诉讼中并非任何争议的行政行为都可以适用调解，依法行政的法治原则要求行政机关不得任意处分行政权能，不同的行政行为和不同类型的行政案件使行政诉讼的调解受到限制，另外，如果不对行政诉讼调解的范围作出限制，可能会导致调解权的滥用，这样很容易损害到国家和集体利益。因此，这要求立法者根据实际情况，尽快确定适用调解的受案范围，让法院在行政诉讼中适用调解有章可循。　

（三）程序。笔者认为，在程序方面，应主要从适用调解的前、中、后三个阶段进行规范。首先是前，即启动阶段，调解的适用应由当事人申请提出，并且是书面申请，而法院也可根据具体案件情况，在查明事实、对具体行政行为的合法与否作出判断后给当事人提出申请的建议，但是法院不能依职权启动调解，另外就是法院在调解前，应对案件事实是否清楚、权利义务关系是否明确进行审查，只有在事清责明的情况下才能进行调解；其次是中，即调解阶段，法院可选择调审合一模式，借鉴目前我国民事调解、刑事诉讼中的自诉案件调解和行政赔偿诉讼调解的经验，行政诉讼调解必须坚持能调则调，当判则判，调判结合，案结事了，同时选择三级调解法，即承办人先行调解、庭长再调解、院长最后调解的方法，妥善解决行政纠纷。另外就是为防止案件久调不决，以拖压调，应规定调解的次数不超过两次，调解的时限应在行政诉讼的审限范围内。最后是后，这是指调解后的调解协议效力问题，根据民事诉讼中赋予当事人调解的反悔权在民事审判实践中常常被滥用而暴露出的各种弊端，在行政诉讼案件中，如果当事人达成了调解协议，法院审查认可后，调解协议经双方签字即具有法律约束力，任何一方不得反悔，一方不履行的，对方可申请法院强制执行。　

（四）公开，即调解协议的公开性。调解协议的一个重要程序利益就是保密性，这是当事人选择调解的一个理由，但行政诉讼不仅仅涉及到当事人之间的利益，更重要的在于行政行为的公益性，可能对其他社会成员产生实际或为了的影响。衡量两种利益，公共利益是优先考虑的，因此法院在作出调解协议后，应将其进行公开。［6］　

注释：

［1］吴庚：《行政争讼法论》  三民书局1999年版，第217页；

［2］乌怀德：《司法改革与行政诉讼制度的完善》，中国政法大学出版社2004年版第326页；

［3］刘恒：《行政救济制度研究》，法律出版社1998年版第191页；

［4］王振清：《行政诉讼的前洞实务问题研究》，中国方正出版社2004年版第320页；

［5］ 王养庆：《建立行政诉讼调解制度的可行性探讨》　　

    ［6］刘少军郝兴辉：《谈行政诉讼中的调解》