【内容摘要】审判制度、调解制度是我国诉讼法规定的重要制度，也是我国民事、经济审判方式改革的重要内容，但对其间的关系和作用问题，在理论和实务界却存在着争论，有主张调审分立。针对此种情况，作者提出审判制度与调解制度相分立、调解制度与陪审制度相结合而创设陪调制度作为审判前置程序，并对两制度间的关系及相应的程序进行了分析论证，以期对我国的民事、经济审判方式改革及充分发挥各制度的作用，能够有所补益。

关键词：审判制度  调解制度  陪审制度  陪调制度  程序结构

在现代社会，法院的一般作用是解决纠纷、维护社会安定和社会经济秩序稳定、保障当事者的合法权益。主权者在制定法律时也是须充分考虑这几个方面，特别是在设计诉讼制度时，尤其要权衡制度间的关系，以最大限度发挥法院的作用。长期以来，我国法院在民事、经济审判中以调解和审判并举的方式处理民事、经济纠纷，并由此形成了颇有特色的调解主导型民事审判方式，并将陪审制度作为其有机的组成部分，此种程序结构曾在民事、经济审判领域发挥了很大的作用，也充分体现了司法民主、教育民众的功能，但随着我国经济的迅速发展和民众权利意识的迅速提高，法院的审判工作也正受到新的挑战，要求对审判方式和程序结构重新整合，以保证司法的效率性和正当性要求。我们在研究了调解制度和陪审制度本身所具有的优越性、调解制度和陪审制度与审判制度相结合对整个审判方式程序结构所带来的不和谐性的基础上，提出构建审判制度与调解制度相分立、陪审制度与调解制度相结合而创设陪调制度的设想，希望能够通过此种设想在理论上为我国的审判方式改革提供一种新的思路。

一、审判制度与调解制度的分立

自改革开放以来，我国原有的政治、经济体制在法治化、市场化的价值取向上发生了深刻变化，并随着改革不断深入，传统的民事、经济审判方式的不适应性日渐显现。为使法院的审判权能进一步正当化并顾及当事者权利要求的满足，1991年我国对《民事诉讼法（试行）》进行修改时，针对法院调解中存在的问题，已经对法院调解的原则作了修改，将"着重调解"修正为"自愿、合法"调解原则。目的在于解决审判实务中长期存在的重调解轻判决、压服式的非自愿调解、"和稀泥"式的无原则调解问题。但从新《民事诉讼法》施行10余年的情况来看，这些问题并没有得到很好的解决，而使调解制度成为我国民事诉讼中最富有特色的制度。因此，很多人据此而否认改革法院调解制度的必要性。他们认为，法院调解制度已基本完善，审判实务中长期存在的重调解轻判决等问题并非调解制度本身所致，而是由于审判者未按法律规定进行调解，因此，现在的问题不是是否对法院调解制度进行改革，而是如何在审判实务中切实遵从民事诉讼法关于法院调解制度的规定。

笔者主张审判制度与调解制度相分立的观点。其理由如下：

首先，法院调解制度中存在的种种难以解决的问题，决不只是法官对法院调解制度的理解不深、没有切实遵守调解原则引起的，而问题在于调解和审判是两种性质完全不同的纠纷解决方式，民事诉讼法将它们规定在同一民事诉讼程序中，必然由此造成两者关系的紧张和冲突。冲突的结果是调解功能的扩张和判决功能的萎缩，［1］形成了"调解型"的程序构造模式，即在这种模式中，通过取得当事者的和解、合意来结束案件是诉讼的首要目标，调解成为处理纠纷最主要的方式。［2］这种程序构造模式是与现代民诉制度存在着深刻而尖锐的矛盾的，佌庑┟艿拇嬖诤头⒄挂环矫媸姑袷滤咚戏ü娑ǖ姆ㄔ旱鹘庠蚰岩缘玫角惺倒岢褂胫葱校狗ㄔ旱鹘獾南质涤肓⒎ㄕ呱柚玫鹘庵贫仁痹て诘睦硐胱刺⑸狭眩涣硪环矫妫衷斐闪怂咚现贫鹊谋湟欤故堤宸ㄓ氤绦蚍ǘ陨笈谢疃脑际厝砘姑袷滤咚系氖导是榭鲇胛夜袷滤咚现贫鹊脑ざ勘瓿鱿纸洗蟮钠搿＃?］

其次，民事诉讼本身具有对权利保护观的强调、纠纷解决的强制性和终局性、高度的程序保障要求的特点，"正是由于民事诉讼解决纠纷的结果具有无可挽回的特点，因此，程序的设计应务求充实和完善，以避免对当事人权利的损害和维护程序自身的公正。"［4］而"调解型"审判模式自身的特点决定了其具有相当大的灵活性，只需分清事非，并在不违背法律规定的基础上，法官对实体法和程序法的规定都可以灵活变通，从而致使法律规定对法官和当事者的约束的双重软化，无法实现立法者设置民事诉讼的目的。

再次，民事诉讼究竟要达到什么样的目的，在各国理论界都存在争论。?我们认为民事诉讼的目的是既能够兼顾法律程序又能维护当事人实体权益的双重保障。民事诉讼不仅应按照实体法的规定，保障当事人的实体权利，还应依照程序法的规定，以追求程序利益为己任，促使审判机关按照既定的程序维护当事人的利益。市场经济对民事纠纷的处理，重点不在于恢复或维持具体当事者间的友好关系，而在于保持一般规则的普遍性、明确性，以便给参加交换的人提供一种可预测性，或有利于改善交易条件和降低交易成本。这意味着纠纷处理的过程和结果在不得不牺牲某种程度的多样性、灵活性的基础上，尽量追求透明度和一般性，而程序本身的相对固定化和解决方式的定型化则是这种追求的表现。［5］而"调解型"审判模式无论是在适用实体法还是适用程序法方面都有极大的流动性和随意性。尽管我们期望坚持公正标准，但调解过程比我们所习惯的民事诉讼还有一种更大的流动性和非正式的特征。［6］在此种模式中，实体法规范一般仅被视为纠纷结果所不应违背的一种价值，而程序法规范只是在作为实现实体法规范的手段这一意义上才被纳入视野，［7］从而使法院在采用调解方式处理民事纠纷时，实体法和程序法对审判权的约束都被软化了。法律对审判权约束软化的结果，导致审判权具有更大的任意性，无法避免法官在某些时候对当事人进行强制调解，也无法充分维护当事者的充分合法权益，此也是造成司法腐败的一个根源。"调解型"审判模式是与民事诉讼目的具有不可调和的矛盾和冲突，将调解在一定程度上从事诉讼中分离出去，使他们按照各自的特点、方式运行，才能充分实现民事诉讼的目的。  

二、陪调制度的创设  

（一）调解制度存在的合理性

调解纠纷解决方式是通过当事者的同意而得到纠纷解决的正当性，而非来源于解决方案严格基于法律形式。正是由于调解解决纠纷是以当事者的认同为基础，所以调解在程序上不必像判决那样严格按照诉讼法规定按部就班地进行，因此，一般可以比较迅速、便捷地解决纠纷，提高纠纷解决效率，以满足当事人尽快摆脱讼累的要求。在此种情况下，调解制度所具有的非程序化、非正规性和流动性、民事权利处分自由等特点，使纠纷的迅速解决成为可能。

调解制度最少具有以下三个优点：一是方便民众，使当事者能够比较贴近纠纷处理。这反映在"纠纷的处理并没有高度地专门化、技术化，使用的是一般群众都能充分理解的方法，逻辑和语言"，［8］相对于审判，调解成为当事者相对容易接近和利用的纠纷解决方式。二是调解的过程和结果有较好的透明度。调解的过程往往是在第三者主持下讨价还价的过程，基本上可看成是一个要约与承诺，再要约与再承诺的过程，当事者双方都会充分地考虑调解结果的可接受性。当事者双方一旦达成合意，调解结果即为其所接受，一般不会反复地要求重新审理纠纷，从而有利于程序的安定。三是纠纷处理机动灵活，第三者可以根据案件的具体情况较自由地调整纠纷处理的程序、方法，使纠纷得到合乎实际的解决。但是，必须看到，调解制度这三个优点只有在一定条件下才能得到有较的发挥，至少应排除第三者调解纠纷的强制性。

（二）陪审制度存在的合理性

陪审制度作为我国审判制度的一个组成部分，从1954年的宪法和法院组织法开始就对陪审制度作了较为充分的规定，虽然经过1983年法院组织法的修改，我国法律对陪审制度的规定有些变化，但作为一项制度来规定从来都未动摇过。

在理论界和实务界虽然有许多人对陪审制度的存在价值提出质疑，但都是在陪审制度作为审判制度有机组成部分的情况下提出，他们在质疑陪审制度的同时并不否认陪审制度具有多方面的优点，比如陪审制度有利于司法公正、民主，有利于普法教育和教育民众，有利于司法廉洁等，这些优点由于社会条件和司法条件的局限，并没有得到有效的发挥。我们若以简单的视角来研究陪审制度，无疑将发现其价值性，正如有学者指出的"在我国司法公正和司法改革问题日趋呈现出被社会普遍关注的热闹景象时，对陪审制予以冷静的分析和研究，其价值不可低估"。［9］基于此，为了进一步说明陪审制度的存在价值，我们认为有必要针对以下两点说明陪审制度存在的合理性。

1、有利于强化司法独立，增强人民对司法的信任。由经一定程序选拔的民众与职业审判（调解）官共同组成调解庭可以较为有效地排除外来的对调解的干预，使调解保持独立性。通过民众参与调解过程，可以促使职业调解官充分考虑社会生活实践，也要更多的依一般人的思考方式以及一般人所能理解的语言进行调解；另外，民事纠纷属于私权范畴，陪审员可以适用道德、伦理、习惯等来影响当事人，只要当事人自愿调解，没有违反法律禁止性规定，法院就不应干涉，而应对双方达成协议加以认可；同时，由民众参与调解，因为其来自于民间，所处的社会环境和生活方式与当事者较为接近，更容易了解被告的心理及所处的状况，能够更为充分地设身处地地为当事者考虑，而使调解更贴近社会生活，更能反映民意。并能通过这种对司法的关注，而提高一般民众的法律意识和法律知识。

2、有利于弥补职业调解官的不足。职业法官一般都受过专业的法律训练，其对法律的适用一般来说是能得心应手的，但由于其职业特征和生活经验等可能使其与当事者之间产生隔阂，特别是涉及专业性较强的案件，单纯依靠法官个人的判断往往无法准确解释，而这可以从具有某种专业知识的陪调员中找到适当的人选，参与到调解中来，与职业调解官组成调解庭来处理该类案件。同时，现代科学技术的不断更新，案件的专业知识性更加突出，更需要有专业知识的陪调员参与到调解中来以弥补职业调解官的不足。

（三）调解制度与陪审制度的结合而创设陪调制度

调解制度和陪审制度有其存在的合理性，只是由于社会条件和司法条件的局限，致使其优越性未能得到有效的发挥，而受到多方面的质疑，因而，我们提出调解制度与陪审制度相结合而创设新的陪调制度作为由当事人选择的审判前置程序，通过此结合而给调解制度和陪审制度都带来新的生命力，以发挥调解和陪审的最大优越性。

那么，创设陪调制度有何法律价值呢？我们知道，以法律价值的功能为标准，法律价值可以分为目的性价值和工具性价值。以下笔者以此角度对创设陪调制度的法律价值进行探讨。

1、创设陪调制度的目的性价值。目的性价值是创设陪调制度的内在价值，此是其本身所应具有的价值形态。简单地说，陪调制度至少能实现以下几个目的性价值。一是使一部分的案件在进入审判程序前得到有效解决，从而减少进入审判程序案件的数量，可以有效解决我国当前法官不足与案件数量猛增的矛盾；二是可以解决审判与调解的矛盾冲突和陪审制度日益被忽视而影响法律权威的问题。在同一诉讼结构中审判与调解共存直接导致了调解与审判的冲突，其结果是产生系列性的问题，因而越来越受到来自理论和实务界的抨击，而陪审制度由于法律、法规规定的不完善，加上民众的参与热情和意识不能得到有效的提高，也日趋衰落。三是可以缓解纠纷解决与规则之治在某些情况下的矛盾。"调解型"审判模式在纠纷解决意义上往往比纯粹的"审判型"审判模式具有优越性，但由于其不符合现代国家民事诉讼目的和以规则为基础、以规则为导向的法治原则，而受到批评。设置相对纯粹的"审判型"审判模式为理论界多数学者所提倡，但在设置"审判型"审判模式，意味着纠纷解决一般须通过审判才能得到有效的解决，而不利于纠纷解决的迅速、及时，即不具有较高的效率性。陪调制度的创设恰好可以解决此问题，当事人可以通过选择调解而使纠纷得以迅速、及时解决，并通过行使处分权而使纠纷解决与规则之治的矛盾得到解决。四是创设陪调制度，可以充分发挥陪调的民众性特点，可以有效地使当事者达成合意，使纠纷得到解决，而使调解制度在更大程度上的自愿与合法的基础上实现其内在价值，达到设置调解制度的目的。

2、创设陪调制度的工具性价值。工具性价值是创设陪调制度的外在价值，是陪调制度在满足主体某些需要所形成的在局部看来是主体诉讼活动的内在价值本身，但从更大范围内看，它又是用以实现某一外在目的之手段。这种"外在目的"就是当事者通过中间组织解决纠纷的实体目的，即实体性目标。当事者的实体目标从法律的角度予以分析，一般包括实体公正、秩序和谐两个方面。

首先，实体公正方面。陪调制度集中的调解制度与陪审制度的优点，以法律专业人员（调解法官）与民间人士（陪调人）共同主持调解纷争，使当事者在比较和谐的气氛中充分参与案件的审理过程并阐述案件的事实和已方的主张，以真实地再现争执的事实。并以再现了的争执事实为基础，充分发挥调解法官与陪调人的个人和集体的认识能力、判断能力、理解能力、协商能力等，并且由当事者充分参与并提出其适用法律的意见，从而正确地适用法律，使纷争的当事者确信其纷争解决结果的公正。

其次，秩序和谐方面。有关纠纷当事者在纠纷产生之前，一般是和谐地共处于某一社会关系之中，其间的相互尊重、配合以及平等、协助等是这一和谐关系的常态，并且希望（至少是潜意识里的）此种常态能够持续以扩大各方的合作或协助关系。纠纷的出现一般不是各方的追求（目的），其仅是在合作或协作过程中出现的一个不协调的音符，或者说具有某种偶然性，一旦纠纷得以合法、合理、合情的解决，当事者有可能继续或者在更大范围内开展合作、协作关系。因此，秩序的和谐同样是当事者追求的目标，其隐含于纠纷解决的全部过程之中，例如我国民事、经济案件绝大部分以调解方式结案正是这一外在价值的具体体现。陪调制度由于其本身所具有的特点，如给予当事者平等协商对话的机会、当事者的充分参与、陪调人员能在合法的情况下简约纠纷解决程序并利用其贴近当事者的优势协调当事者的纷争等等，兼顾了纠纷解决与规则之冶的平衡，因此能在更大程度上为当事者创造秩序和谐的机会。

陪调制度的创设使我国民事诉讼结构所具有的冲突问题得到解决，充分发挥了陪审制度和调解制度的优势、克服了我国审判模式中不可调和的调解与审判的冲突与矛盾，有利于纠纷解决的效率、自由、公正以及程序的和谐，并能较好地兼顾纠纷解决与规则之治的矛盾，具有显著的内在和外在的价值，因而为我们所提倡。

三、借鉴美国的ADR程序，将陪调制度作为当事者选择的审判前置程序

ADR即替代性纠纷程序。［10］ADR程序具有两项法律基础。一是"法院附设ADR程序"，此在某一阶段或另一阶段与法院诉讼程序相互关联，以表明它们与法院的联系；二是当事人之间的直接或间接契约关系，其中基本的模式为仲裁。仲裁可能规定于当事人的合约中或规定于当事人为其成员的社团合约之中，比如劳资协议中对劳资纠纷的仲裁，在本文中主要重点介绍ADR的第一项法律基础即法院附设ADR程序。

ADR程序主要有两类：调解与仲裁。调解包括磋商、研究，以及当事人相信其公平性的第三方所做的说服工作，其目标旨在通过谈判达成协议。当调解是在假如调解不成则将采用强制性程序的威胁下进行时，它通常最为有效。因此在法院监督下的调解，包括在法院监督之下的和解磋商，得到广泛采用。基于同样原因，各种形式的仲裁也在法院的保证之下进行。

法院附设ADR程序包括向非官方陪审团提交证据，随后由其作出反应，引导（为人们所希望的）当事人修正他们关于和解方案的立场；还有一种为"租用法官"，其中当事人雇用他们自己的法官，根据通常的审理规则对案件进行审判。这一程序通常"租用"已退休的审理法官，目前在美国较大的中心城市的商业诉讼中广泛采用。在此程序中，当事人向调解委员会提出在法律上和事实上的主要争点和有关的证据，调解员在归纳调解方案后通知当事人并要求在一定期限内答复同意或反对，如果拒绝，案件转入法庭审理。拒绝调解的当事人如果没有得到比调解更为有利的裁决时，由它负责调解以后的对方当事人所支出的诉讼费用。［11］

美国民事诉讼把调解作为法院审理的前置程序，当事人拒绝调解，案件才转入法院审理，此程序结构设置的最大优点是可以将很大一部分案件挡在法庭审理前而得到解决；ADR程序的另一优点是案件费用的低廉，解决纷争的迅速、及时，而使这种纠纷解决方式得到民众的广泛接受，值得我国民事诉讼审判方式改革的借鉴。

因此，基于美国ADR程序的可借鉴性和我国民事诉讼中调审结构的冲突，我们可以拟设一个公正合理的程序结构来解决我国民事诉讼中存在的诸多问题，以达到纠纷解决和规则之治的平衡。因此，我们赞同有的学者提出的在法院附设法庭审理的前置机构即审前调解委员会的设想。［12］设置该委员会的目的，一方面是尽量避免案件进入审理阶段，给当事人一个调审自择的机会，符合民事诉讼的处分权主义；另一方面平衡法官既是审判者又是调解者的双重角色冲突。［13］案件进入调解委员会后，由调解委员会指定调解法官组织调解庭，调解庭由调解法官和陪调员共同组成，一般为三人，调解法官为首席调解官，陪调员可以由双方当事者各择1名，当事者若放弃选择，则由调解委员会主任指定。陪调员的产生办法可以模仿设立仲裁员名册的制度，设立陪调员名册，当事者从名册中选择认为对自己有利的陪调员参加调解，调解法官则可通过委任善于做调解工作的法官或从退休的法官中选任而产生。

原则上，每个人都有权借助诉讼以维护或捍卫自己的法律权利，但诉讼的高昂费用、延误、激烈争吵以及丧失人性而解决人与人之间及群体之间冲突的方式。［14］而可能为当事者所排斥，因而使当事者选择调解成为可能。问题是如何使案件进入调解委员会，根据当事者应有程序选择权的法理，我们认为，原告作为主要当事者之一，应首先具有程序选择权，即应由原告选择调解还是审判。原告一旦选择调解，并应同时提出调解方案，被告亦有选择的权利，即被告如同意调解，则案件进入调解程序，如不接受调解，则案件转入审判程序，但如果法院最终判决没有超过原告所提出的调解方案，则由被告承担原告进入审判程序后所发生的诉讼费用。调解成功即制作调解书，双方当事者签字后，调解书即与判决书具有同等的效力（具体操作可由法院制定统一的调解规则）。若在调解过程中，任一方当事者若反对继续调解，则整个案件由调解庭直接移送审判庭，由审判庭另行确立审理日期，并通知当事者，但如果没有得到比调解更为有利的判决时，则由他负责案件移交审判庭以后的对方当事人所支出的诉讼费用。审判具有程序性和不可逆转性的特点，一旦当事者拒绝调解而使案件进入法庭审理，则法庭最后本应以判决方式结案，但考虑到当事者对自己的权益具有无可剥夺的处分权的法理，可在审判前给予当事者一次调审自择的权利。此时诉讼费用的负担由当事者协商分担，协商不成则由法官裁判。

调解委员会在设置上应仅适用于第一审程序，即仅作为第一审程序的前置程序，此程序可同时作为于2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中规定的证据交换（证据开示）和举证时限的准备程序。具体地说，可以将举证时限作为调解的期限，一旦调解成功，纠纷即予以解决，若调解失败，则案件进入法庭审理，对案件的处理效率没有任何影响，且此还有另一优点是由审理法官外的调解庭主持了审前工作，归纳了当事人间的争议焦点，避免对主审法官主持审判工作造成先入为主的质疑，有利于当事者对审理法官的信任。

第二审程序由于其所具有的复杂性、终局性及所稳含的对第一审程序的审判监督的特征，决定了不宜适用调解委员会作为其前置程序。第一审判决后，"感到不平的当事人"提起上诉目的在于纠正其认为对其"不平"的判决，此应该用审判说服当事者接受"不平"或改判以使"感到不平的当事人"感到"公平"，而不应用"调解"来改变"判决"。基于同样的原因，发回重审案件和再审案件是对被认为对案件事实或/和法律认定有误或判决有误的案件的审理，也不应适用调解。

四、结语

通过创设陪调制度，来重新构建我国的民事诉讼程序结构，此是一个与我国相应的社会条件及诉讼制度，原则密切相关的问题。但由于笔者才识有限，在许多方面的论述是不充分的、未深入的，而且并非包括了完善程序结构的所有问题，有些重要问题，甚至都未涉及。诸如陪审员（陪调员）的条件、产生办法、调解费用等制度完善及相关问题。对此，笔者将另行作文予以阐述。但希望此文，有助于我国对完善司法制度和审判方式改革的进一步思考。

注释：

［1］江伟主编：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社,1998.p.398.

［2］王亚新：《论民事、经济审判方式的改革》，载于《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社,2001.p.10.

［3］江伟主编：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社,1998.p.399.

［4］章武生、张卫平等：《司法现代化与民事诉讼制度的建构》，法律出版社,2000.p.156.

［5］王亚新：《论民事、经济审判方式的改革》，载于《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社,2001.p.23.

［6］杨荣新《民事诉讼法学》中国政法大学出版社1990年版，第293页以下，转引自李浩：《民事诉讼中的调审分离》，《法学研究》，1996年第4期,p.64.

［7］王亚新：《论民事、经济审判方式的改革》，载于《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社,2001.p.18.

［8］王亚新：《论民事、经济审判方式的改革》，载于《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社,2001.p.21.

［9］王亚新：《论民事、经济审判方式的改革》，载于《社会变革中的民事诉讼》，中国法制出版社,2001.p.29.

［10］杰弗里.C.哈泽德、米歇尔.塔鲁伊著  张茂源译《美国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社,1999.p.218.

［11］白绿铉：《美国民事诉讼法》，经济日报出版社1999年版，转引自贾连杰，陈攀：《从美国的ADR看我国诉讼调解的困境与出路》，《诉讼法学·司法制度》，2000年第5期,p.56.

［12］贾连杰，陈攀：《从美国的ADR看我国诉讼调解的困境与出路》，《诉讼法学·司法制度》，2000年第5期,p.58.

［13］贾连杰，陈攀：《从美国的ADR看我国诉讼调解的困境与出路》，《诉讼法学·司法制度》，2000年第5期,p.56.

［14］杰弗里.C.哈泽德、米歇尔.塔鲁伊著  张茂源译《美国民事诉讼法导论》，中国政法大学出版社,1999.p.255.