[论文概要] 最高人民法院适用简易程序审理民事案件司法解释规定，法院在开庭审理婚姻家庭纠纷等6类民事案件时，应当先行调解。司法解释将婚姻家庭纠纷列入调解前置程序，主要是这类案件内含着丰富的伦理道德内容，如果单纯用法律规范去调整，用很机械的、过于程式化的方式去解决，不利于纠纷的彻底妥善处理，难以取得良好的社会效果，如果以调解方式化解矛盾，便于当事人在未来的生活中和睦相处，符合"和为贵"的民族传统，有利于舒缓矛盾纠纷构建和谐社会。婚姻类案件的先行调解是必要的，有着不可忽视的作用，对此类案件调解的方法技巧我们应加以重视，目前我国婚姻类案件先行调解还存在一些不足，有待进一步加以完善。

长期以来，诉讼调解作为我国人民司法的优良传统和成功经验，作为解决纠纷的诉讼活动和结案方式，对于人民法院及时处理大量纠纷案件，树立司法的公信力，维护社会和谐稳定，发挥了积极作用。这种独具价值的解纷方式，在人民司法实践中发着巨大的制度魅力，被海内外司法界誉之为"东方经验"而广为传扬。2003年9月18日最高人民法院公布的适用简易程序审理民事案件司法解释进一步规定，法院在开庭审理婚姻家庭纠纷等6类民事案件时，应当先行调解。司法解释将婚姻家庭纠纷列入调解前置程序，主要是由这类案件自身性质决定的。本文从此类案件应当先行调解的必要性、作用、此类案件调解的方法技巧以及不足与完善等四个方面论述了我国婚姻类案件的调解。

一、婚姻类案件应当先行调解的必要性。

1、构建和谐社会需要对婚姻类案件先行调解。每一个民族和国家的传统文化往往都有自己独有的内在精神和外在样式，呈现出连绵不断、一脉相承、难以割裂的特征。   在我国有着浑厚基础的和合文化，追求人与人之间的和谐，曾在历史上对调节人际关系，促进社会稳定有序发展发挥了不可磨灭的作用，在今天人们的思想中仍是追求的目标。冲突的出现令人窘迫和厌恶，调解提供了柔和的纠纷解决方式，不致使冲突进一步升级，并因其与社会道德文化相通使人们易于接受，可以减轻冲突对人造成的心理压力。废除诉讼中的调解，对极爱面子又想和解的中国人来说是不能接受的结果。苏力先生指出，"中国的法治之路必须注重利用中国的本土资源，注重中国法律文化的 传统和实际"。   庞德先生也指出，中国在寻找"现代的"法律制度时不必放弃自己的遗产。    调解以其特有的适应性在我国历史上，在纠纷解决和社会调整方面发挥了重要作用，在一定程度上保证了社会的稳定和有序。调解所形成和代表的社会凝聚力是一个社会在发展中较之经济竞争和物质基础更为重要的内在的促进要素。在我国，调解曾代表着民主参与与自治，并意味着共同体道德的作用和影响力。由于这种功能，积极作用的调解通过其组织和道德影响力，在纠纷解决之外，还可以起到预防犯罪、防止纠纷，促进教育和精神文明的作用。诉讼中的调解使当事人能进行充分的交流，给双方当事人提供自主解决纠纷的机会，不仅有利于纠纷彻底解决，而且会对当事人以后的行为产生积极影响，有利于社会安定。调解尤其是婚姻类案件的调解，能帮助当事人治疗冲突的创伤，重修旧好，减轻心理负担。同时婚姻类案件的调解鼓励当事人互相接受和尊重，并对他人的处境和困难产生同情与关注。此类案件的调解还能恢复当事人对自身价值、潜力及力量的信心，尤其是解决问题和处理人际关系的能力。"家庭是社会的基本细胞"，家庭的稳定和有机运转是社会大环境稳定的前提。因此，婚姻类案件的调解能够促进社会的和谐。

2、对婚姻类案件先行调解可以促进法院大调解机制的建立健全。加强诉讼调解工作，是践行"公正与效率"工作主题、提高审判质量和效率的迫切需要。法院调解制度是我国法院民事审判中的一项重要制度，它的产生和发展有着深刻的历史、政治、经济、文化原因。无可否认，在特定的历史时期、特定的客观条件下，该制度对迅速平息、化解纠纷和稳定社会秩序，有着特别重要的意义。运用调解方式解决民事法律问题是中国民事审判的传统特色，曾被誉为"东方经验"而在西方世界遍受关注。这一审判方式形成于新民主主义革命时期，在改革开放前的几十年间得到了长足的进步和发展。到了80年代，随着意识形态的改变，人们的法律观念也发生了变化，为了提高审判的地位，1982年《民事诉讼法(试行)》将"调解为主"改为"着重调解";1991年，修订后的《民事诉讼法》又将"着重调解"修改为"根据自愿和合法的原则进行调解"，这一修改一直保留至今。虽然在立法上调解的重要性有所降低，但在实践中尤其是婚姻家庭法部门，调解的地位甚至还得到强化。

3、婚姻类案件自身特点决定了需要对其进行先行调解。因为这类案件所涉及的不仅仅是单纯的财产关系，而且还涉及当事人的人身关系和情感世界，有的涉及到儿童、老人的安置等社会问题，所以当事人处分权是受限制的。婚姻类案件不同于一般经济纠纷，当事人由于文化素养、性格等各不相同，矛盾比较复杂，处理不好容易引起矛盾激化，依法判决往往不是最好的解决办法。这类案件的处理应特别注意当事人关系的缓和与恢复，处理不好会影响社会稳定，而"非黑即白" 的判决方式很难更好地解决这类纠纷。调解则具有这方面的优势，可以在综合各种事实关系的基础上达成一个合理、合法的解决方案。

在婚姻法领域，调解制度更有其特殊的优越性：首先，离婚是关涉当事人双方婚姻生活有无存续可能的问题，而对此有判断资格的是双方当事人。其中涉及的情感问题，尤其为外人(包括审判者)所难于体察，故当事人之间的协商与沟通是解决问题最为可靠的合理的方式。其次，调解制度给当事人以反省的时间，避免不冷静情形下的离婚的发生。此类离婚大多归结于对共同生活的不满足。而问题在于，现实生活中人是无法达到完全满足的状态的，如果坦然接受婚姻中理想与现实的差距并以共同努力来弥补，反而会使彼此维护夫妻共同生活。反之，过分追求完美易导致冲动之下的离婚。这种离婚发生在新婚夫妇的比率偏高，原因在于他们缺少包容和对婚姻的现实主义态度。在此情形下的调解制度类似于西方婚姻法中"冷却期"制度，使当事人有一定的反思时间，避免当事人在不冷静情形下的离婚。第三，平等、冷静地协商可以化解当事人之间可能的敌意。离婚诉讼之提起本身即意味着双方在根本性问题上的意见分歧，因此很可能存在敌对情绪。在法官主持下，双方客观冷静地解决问题，可能化解敌意并达成某种程度的谅解。在此基础上，有可能挽回本无深刻危机的婚姻。而已无可挽回的破裂的婚姻双方当事人，也有可能顺利的调解离婚，省去许多周折，避免痛苦的延续，并就日后抚养子女和财产分割等问题达成协议，日后的执行也将相对顺利。最后，利于保护离婚中的未成年子女。通过调解化解双方敌意，有可能协商解决子女问题，其意义不仅在于执行的便利，更在于保护子女对父母的尊敬和感情联系，使遭受不幸的未成年人不至于留下过深的心灵创伤，日后可以顺利成长。先行调解制度确立的深层次原因在于婚姻法对离婚的否定价值判断，及对"挽救"婚姻的尝试性取向。

二、婚姻类案件先行调解的作用

在很多情况下，与审判相比，调解能提供更高质量的正义，因为就道德意义而言，它是更为理想的解决纠纷方式，更能满足人类的需要和利益。   婚姻类案件的先行调解能使许多已经破裂的家庭和平解散，使许多濒临破裂的家庭得以重圆。具体来说，有以下几方面的积极意义:

第一，有利于彻底解决纠纷。法院调解的核心是通过人民法院审判人员对当事人进行法制宣传和说服教育工作，促使双方平等协商，互相谅解，自愿达成协议，解决纠纷。调解的开始、进行、发生、发展及协议的达成都取决于当事人的自由意志。这种建立在双方当事人自由、合意基础上的调解，纠纷解决得就比较彻底，也不存在上诉问题，调解协议一般也能够顺利履行。

第二，有利于增强家庭的内部团结，维护社会安定。婚姻家庭类纠纷虽然属于家庭内部矛盾，但如果处理不当或处理不及时，也会影响当事人之间的团结，甚至使矛盾激化，影响社会安定。在法院判决情况下，若判决不公正，判决的履行就会受到当事人乃至社会公众的抵制而难以实现，即使判决公正，当事人也很少自动履行，常常需要申请法院强制执行，有时甚至根本无法执行，致使当事人的权利迟迟得不到实现。调解则不同，因其是在当事人自愿基础上形成的，当事人乐于接受，所以通常对调解协议的执行采取较为积极的态度。古罗马法谚:"调解为最适当之强制执行"。法院调解不伤和气，化干戈为玉帛，使当事人能尽快恢复或维持友好关系，有利于增强团结、维护社会安定。

第三，有利于法制宣传教育，预防纠纷，减少诉讼。人民法院的调解是在查明事实，分清是非的基础上，依照法律进行的。人民法院的调解过程，也是向当事人和人民群众进行法制宣传教育的过程。通过人民法院的调解工作，使当事人和群众受到很好的法律政策教育，提高他们的法制观念，使他们了解什么是法律所允许的，什么是法律所禁止的，从而起到调解一案、教育一片的作用，进而可以达到预防纠纷、减少诉讼的效果。  

三、婚姻类案件的调解技巧方法

调解是一门艺术,是一项经验型工作，同时它又是一项技术性很强的工作，需要法官的调解技巧和对稍纵即逝的调解良机的把握。从功利主义的观点看，婚姻是法律上的契约，当配偶一方或双方试图解除这个契约时，便产生一系列复杂问题。"'离婚'完全是一个充满感情因素的概念，也是一个梦想的破灭。因此并不总是件高兴的事。"有的是友好地分手，但也常有相互敌视的，而法庭几乎不处理当事人提出的诸如个人情感上的矛盾，也不主张在公开场合解决离婚案中的个人隐私问题，特别是涉及到孩子的时候。配偶双方在寻求解除婚姻关系时往往产生过火情绪。他们常常带着和平解决的念头走进法院或进入调解室，但随着谈话变得激动，渐渐地双方充满火药味，作为法官应尽量让他们避开，以便稳定他们的情绪，法官要运用往日亲情唤醒法、亲戚朋友劝告法、暂时缓和矛盾法等多种调解方式化解双方的矛盾。

往日亲情唤醒法对赡养、扶养、抚育案件非常适用。围绕亲情做文章，往往会收到意想不到的效果。比如赡养案件，一般的案件我们常常要多做被告的工作，但对赡养案件，我们有时就要多做原告的工作，有的被告不愿赡养原告，追究过错的根源往往在原告自身，或者是被告生活确实很困难。对这样的案件，我们就可以围绕亲情做文章，采取以情讲法的方式做原告的工作，或者是动员被告主动与原告沟通，以缓和矛盾，消除隔阂。

亲戚朋友劝告法和暂时缓和矛盾法对婚姻案件往往行之有效。婚姻类案件的处理急不得，要掌握火候，给双方当事人一段冷静思考的时间。今年5月，殷某起诉要求与朱某离婚。第一次庭前调解时，被告叫嚣如果要离婚，原告必须给付其１０万余元，否则坚决不同意离婚，被告还以要杀原告、让原告不得安宁相威胁。为此法庭采取了冷处理方式，在短期内没有安排开庭，以避免双方激烈的对立情绪。而后分别找双方谈心，各自做他们的思想工作，一次不行，再来二次，二次不行就再来三次，待双方心态比较平和后，再召集双方进行了第二次调解，第二次调解失败后，仍不急于开庭，做到晓之以法，明之以理，动之以情，积极寻找情、理、法的切入点和平衡点，并通过各自的亲友作劝说工作。终于在第三次调解时，使双方认识到法庭已经为解决双方的婚姻纠纷做出了最大努力，工作已经做到家，终于感化了双方，各自均作出让步，被告此时也认识到由于自己性情暴躁、又有赌博等恶习，是导致婚姻破裂的主要原因，知道对方确已心灰意冷，终于同意在离婚调解协议书上签字，并取得自己应得的财产折价款5万元，使这一离婚案件化上圆满的句号。

四、婚姻类案件先行调解的弊端与完善

婚姻类案件的先行调解制度虽有着诸多优点，但也有着与这一制度与生俱来固有的缺陷。这些弊端主要表现在如下几个方面:(1)动机不纯的调解。调解不是为群众服务，而是为了装门面，为了凑数量，或者是为了糊里糊涂了结难解决的案件;(2)形式主义的调解。为了形式上走个调解手续，并不耐心地进行说服教育，调解不成，一判了事；(3)无原则的调解。调解不掌握原则，而是采取折衷主义、"打浆糊"的办法;(4)违反自愿原则的调解。不是通过做当事人的思想工作，说服当事人来接受调解，而是硬提方案，让当事人接受，甚至"以判压调"、"以诱压调";(5)久拖不决的调解。不能因为调解是婚姻类案件处理的前置程序，就无止境的调解，在实践中就发生先调解后判决、调解不通然后判决、判决不通的再调解的情况，以及从法官助理到法官，从庭前到庭后，从基层法院到中级法院，三番五次的调解。

针对在上述调解中存在的不规范情形,一些司法部门和理论界的同志提出不少意见。如："提高审判人员的业务素质和执法水平,审判人员办案中要严格执行诉讼调解的自愿、合法原则,调审分离、先调后审"等等。上述意见虽然对克服诉讼调解的某些不规范行为有一定的作用,但不能从根本上解决问题。

笔者认为诉讼调解的规范化、制度化是解决当前存在问题的根本道路。调解的规范化是指通过立法并结合最高人民法院的司法解释,把调解的具体操作规范、明确地以法律形式规定下来,使调解规范成为程序法的一部分，从而使调解有法可依,并且使调解行为、调解人员等得到严格的规范,努力做到司法公正与效率相统一,充分保护当事人合法权益,增强司法权威。针对当前有关婚姻类案件调解制度的国内外现状,结合中国司法制度的特点,笔者提出以下设想:

首先禁止在先行调解后的各个审级无限次地进行再调解，严格区分调解与诉讼中和解的功能,采取以当事人自愿前提下的适用调解在先原则,用诉讼中的和解取代法院调解，以合意解决争讼的本质是当事人在诉讼中达成和解而不是法院的调解活动。既然和解才是事物的本质,那么我国以法院为中心建立的诉讼中调解制度的合理性质就不能不成为问题了,应当把归依事物的本性作为解决问题的思路也就不合自明了。所以,我们主张改革调解与判决相结合的审判体制,将调解从诉讼程序中分离出去,以实现调解的非讼化。在诉讼程序中设置和解制度,用它来填补调解制度留下的部分空缺,使一部分案件仍然能用和解的方式息讼。西方不少国家都有关于和解与调解的法律规定，比利时民法典规定:"离婚之诉,不论在已具备可据以提起诉讼的事实之时,还是诉讼已经开始之后,均可用双方和解而终止"(第266条)。   据我国香港特别行政区《婚姻诉讼条例》第15A条的规定,在离婚诉讼的任何阶段,如果法院认为婚姻当事人有可能达成相互和解,则法院可以将该离婚诉讼适当押后一段时间,以便当事人双方尝试达成相互和解,从而以顺利解决婚姻纠纷。   可见,当事人主义模式在离婚诉讼中大多以当事人意志为核心,充分体现当事人的主体权利意识,用诉讼和解来部分取代法院调解。

其次在我国的离婚调解制度中,应将调解与诉讼程序分离,实现调解的非讼化,而在诉讼程序中设置和解程序,以弥补调解制度留下的部分空缺。在此方面可借鉴日本的经验与制度，在日本的司法制度中,调解可以分为《民事调解法》(昭和26法222号)规定的民事调解和由《家事审判法》(昭和22法152号)规定的家事调解。家事调解,一般是由设置在家事法院的调解委员会针对有关家庭事件进行的调解。法院对于所有的人事诉讼事件和其他的普遍家庭事件都可以进行调解,此外,欲对这类事件提起诉讼者,首先必须向家庭法院提出调解申请(调解前置主义--家审法18条)。只有当调解不成时,当事人方可以向普通法院提起诉讼,而事件的审理适用人事诉讼程序,调解由一名家事法官和两名家事调解委员会组成的调解委员会进行。   笔者主张当前应该加强调解制度的立法化进程,同时应该大力改革当前婚姻类案件的先行调解制度。建立诉讼外调解机构,由人民法院进行管理,从现有法官队伍中选拔任用专业调解人员，也可从社会上选拔任命一批有经验有一定专业知识的人为调解员,制定统一的严格的调解规范,使得此类案件的调解走向法律化、制度化。

注释：

1、参见谢佑平：《诉讼文化论兼评我国诉讼法制的现代化》，载《现代法学》1992年第5期

2、参见苏力著：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社 1996 年版，第 6 页。

3、参见[美]庞德：《作为中国法基础的比较与历史》，载《哈佛法律评论》第 61 卷。

4、参见陈弘毅：《调解、诉讼与公正》，载《现代法学》2001 年第 3 期。

5、柴发邦主编:《民事诉讼法学新编》，法律出版社1992年版，第251页.

6、李志敏.比较家庭法.北京大学出版社,1998.

7、龙翼飞.香港家庭法.河南人民出版社,1997 .

8、 (日)中村英郎.新民事诉讼法讲义.法律出版社,2001.