2011年6月30日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过了《中华人民共和国行政强制法》，并自2012年1月1日起施行。该法规定了我国的行政强制执行模式。所谓的行政强制执行模式，指的是"特定的主体对一国行政强制执行法依一定的效果而确定的主要立法目的，以及由此而呈现出来的总体风格和特征，是行政强制执行法价值取向的法律化"。  

一、法律实践为何回避行政强制执行模式的问题

（一）《中华人民共和国行政强制法》立法背景

行政强制法出台前，我国行政法制运行存在着"散"、"乱"、"软"的问题。   具体而言，分为两个方面，一方面由于行政强制措施的设定主体、形式、实施不明确、不统一，例如法律、行政法规可以设定，地方性法规、中央部门规章、甚至少量政府规范性文件也可以设定。这导致行政执法不力，一些违法行为得不到及时有效地处理；另一方面由于没有统一的行政强制法，导致行政执法的随意性，一些行政机关将实施强制措施的权力随意委托或授权给其他组织，行政机关在采取强制措施过程中，没有程序性规范，导致行政相对人的合法权益通常受到侵害。   从我国行政强制法出台的背景可以看出，行政强制法一方面是为了加强行政机关在行政执行中的力量，使行政机关及时有效地应对社会中的一些违法行为；另一方面，也对行政机关进行了控权，从实体和程序两方面限制了行政机关采取行政强制措施和行政强制执行，从而保障公民、法人和其他组织的合法权利。从行政强制法的目的来看，主要还是为了限制行政权力，其理论基础在于"控权论"。传统的"控权论"的核心在于"行政法是保障个人自由、控制行政机关权力的法律"，其产生基于西方国家当时的自由放任的经济制度、自由主义思潮、英美普通法传统以及法律实证主义等各种因素密切相联的。20世纪初期，西方资本主义出现了经济危机，国家干预主义应运而生，加上福利国家、机器大工业以及现实主义思潮的出现，"控权论"受到了挑战，有学者开始对"控权论"进行变革。而我国的实行的是社会主义市场经济，与西方最初的自由放任主义经济不同，另外，也没有英美普通法传统等因素，所以，原初意义上的"控权论"并不完全适合我国的国情。学者们在反思的基础上修正了"控权论"，其结果就是"平衡论"，即"作为一种平衡手段的控权"。   而我国现阶段正在大力推进经济发展方式转变，政府也正在逐步放开本来应由市场调节的事务，政府职能正由强调全能管理型政府向有限服务型政府转变。因此，"平衡论"是符合我国当前现实需要的。作为行政法一个组成部分的行政强制法下一步的改变应考虑以"平衡论"作为其理论基础。

（二）行政强制执行模式在学理上存在诸多争论，理论界的意见并不统一。

理论界对如何构建我国的行政强制执行模式争论非常大。主要有以下几种观点：1、行政强制执行主要由行政机关行使的模式。   2、维持现状，由法院主导执行的模式。   3、彻底由行政机关进行执行的模式。   4、裁审分离。   由法院对一些行政行为进行事先的司法审查，审查通过后，再由行政机关强制执行。第一种观点认为应将行政强制执行权主要交由行政机关来行使，而法院只执行少数的司法裁定。这种观点很不彻底，它在理论上也无法自圆其说。第二种观点认为应由法院主导执行。这种观点混淆了法院与行政机关的区别，在当今法院案件逐年增多，自身案件还来不及执行的情况下，更加加重了法院的负担，使法院不堪重负。另外，与第一种观点相同的是，这种观点也无法在理论上回答为何作为行政行为效力表现的强制执行要交由法院来行使，这样，法院是否沦为了行政机关的执行工具。第三种观点在理论上能够自圆其说，也符合行政行为的效力理论。但是第三种观点在实践中行不通，而且激进了些，与中国渐进式的改革道路不合拍。第四种模式相对第三种模式，是一种过渡性安排，它可能会体现在实践中，但可能不会被立法采纳。国内学者间存在"行政强制执行权主要由行政机关行使"模式与"行政强制执行权主要由法院行使"模式的争论类似于"德奥模式"与"英美模式"，"德奥模式"又称为"行政主导模式"，以德国、奥地利为代表。这种模式的理论基础在于行政行为的效力理论，认为行政行为具有公定力、确定力、拘束力和执行力，行政强制执行是一种为国家所专有的公权力，是一种行政当局强制公民或者其他人履行公法义务的执行行为。这种行为以行政当局主动、直接和自为地对当事人采取国家强制执行措施为特征，是行政行为执行力的体现，因此，无需司法机关或者其他专门强制执行机关的参与，可以自行采取强制执行措施。"英美模式"又称为"法院主导模式"，以英国、美国等国家为代表，这种模式之下的行政机关一般没有强制执行权，而是把行政强制执行权赋予司法机关。这种模式的理论基础在于分权制衡理论的影响下的司法优先、司法控制观念。德国模式与美国模式的优缺点正好相反，德国模式注重效率，但易损害公民权益、美国模式注重人权保障，但客观上会降低行政效率，增加执行成本。由于上述争论，无法形成统一的认识，因此，行政强制法作出了维持现状的规定。

（三）《中华人民共和国行政强制法》作出了维持现状的规定，第十三条规定"行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。"第五十三条规定"当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。"   由此可见，在法律上，立法者对行政强制执行权适用的是法律保留原则。   既然立法未采纳学者们主张的其他模式，并且该法刚刚实施不到两年的时间，即使存在一定的问题，行政机关与司法机关也必须遵守。这是依法治国的必然要求，因为依法治国要求有法必依。

（四）我国处于转型期，行政权过于滥用引起社会的恐慌。

我国目前处于转型期，利益冲突是普遍现象。不仅存在资本与劳动的冲突，而且也存在公权力行使者所代表的公共利益与其私人利益发生的冲突。出于传统文化、经济利益、体制机制等方面的原因，行政权力在出现了某种异化，权力成为了一种资本。这导致了一定程度上的干群矛盾，社会对权力产生不信任，人们对政府的行政权力有种担忧的心理。   因此，要求行政公开，提高透明度的呼声以及对行政权力的抱怨声经常从不满的群体中通过网络等途径发出。在这种背景下，人们更希望行政行为得到某种"公证"。而行政强制执行如果经过了法院的审查，法院对其合法性进行了确认，那么，一定程度上可以满足人们的这种心理需要。有利于降低行政强制执行过程中的对抗性。

二、行政强制执行权主要由法院行使模式的弊端

我国的行政强制执行模式为法院主导的行政强制执行模式。在这种模式下，实践中产生了一些问题：首先是理论上的混乱。按照传统的行政法原理，执行力是行政行为的效力中的一种，而行政强制执行实际上就是实现执行力。因此，理应由行政主体实施。而法院是司法权的主体，行政权是执行权，司法权本质上裁判权。   行政强制执行权本身到底是行政权还是司法权已经被模糊了。若为行政权，却有一大部分由法院实施，若为司法权，又有为行政机关实施。其次，造成行政效率的低下，"执行难"的情况普遍存在。    究其原因，在于行政机关的强制执行权太少，很多执法任务重的行政机关，如城建、土地管理、技术监督、环境保护等部门自身没有行政强制执行权，当行政相对人无正当理由拒不履行具体行政行为确定的义务时，行政机关除了申请人民法院强制执行外，别无他法。而申请人民法院强制执行，法院必须先审查具体行为的合法性，再裁定是否准许强制执行。除了进入法院强制执行的具体行政行为太多以外，具体行政行为本身技术方面的问题也导致无法执行。除此以外，还会因为当事人下落不明、故意隐藏转移可执行财产、没有能力等各种原因造成执行难。再次，责任主体不清。如果法院没有及时审查或者审查裁定准许执行后，没有及时采取强制执行措施，法院是否应承担责任。第四、这种模式造成了行政法人权保障与行政效率的冲突。在以法院为主导的行政强制执行模式下，理论上更多的是考虑了对相对人的人权保障，但去制约了行政效率。而某些情况下，行政效率应置于优先地位来考虑。例如发生非典或者禽流感后，对疑似病例的人采取强制隔离措施。若不立即采取，则可能会给社会公众的利益造成极大的损害。此种情形的行政强制执行权就不宜配置给法院来行使。再如打黄扫非中的强制进入有关场所检查，拘留涉嫌违法犯罪的人，也不宜等到法院裁定后再实施，而应抓住时机先予执行。否则，根本无法实现行政目的。第五、此种模式可能会将社会矛盾聚集到法院，造成相对人与法院的对立。

三、最高院司法实践中的调整

（一）最高院的两个司法解释折射出司法实践的的变化

1、自2012年4月10日起施行的《最高人民法院关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》。该规定第九条规定：" 人民法院裁定准予执行的，一般由作出征收补偿决定的市、县级人民政府组织实施，也可以由人民法院执行。"依照该司法解释，国有土地上房屋征收补偿决定案件，具体行政强制执行一般是由作出征收补偿决定的市、县人民政府组织实施，也可以由人民法院执行。由此可见，该规定改变了以往由法院强制执行的局面，转由行政机关强制执行为主，人民法院强制执行为辅。    由于房屋强制拆迁案件中，矛盾比较大，而法院强制执行此类案件的力量毕竟有限，因此，该规定确立了"裁执分离"的原则，虽然并没有彻底地规定由行政机关具体实施行政强制执行，但这已经是法律实践的一个巨大进步。因为此种规定实际上是对于变革行政强制执行模式在实践中的一种渐进式的探索。

2、《最高人民法院关于违法的建筑物、构筑物、设施等强拆除问题的批复》规定，根据行政强制法和城乡规划法有关规定精神，对涉及违反城乡规划法的违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除，法律已经授予行政机关强制执行权，人民法院不受理行政机关提出的非诉行政执行申请。《批复》利于解决目前违法建筑强制拆除领域的法律理解分歧和困扰人民法院的诸多现实难题，准确贯彻行政强制法、城乡规划法规定精神，体现司法改革中的"裁执分离"原则，切实维护公共利益，保障被执行人及其他利害关系人的合法权益。

 3、由上述两个司法解释可以看出，司法实践中，对于房屋强制搬迁以及违法建筑物强制拆迁领域，人民法院在实践中的态度是采取的"裁执分离"原则。"裁执分离"原则是符合司法实践的。因为由人民法院具体实施行政强制执行存在着执行难、执行周期过长、强制执行程序繁琐等问题。由于人民法院行使的行政强制执行权资源非常有限，实践中人民法院除了要执行大量的非诉行政强制执行案件外，还要执行大量的诉讼执行案件，法院本身资源就非常有限，在这个诉讼爆炸的时代，法院的案件数量逐年增加，法院强势执行自身的案件已经不堪重负了，再去强执执行行政机关的具体的行政行为，力所不及。"执行难"已成为法院司法实践中的一个难题。上述两个司法解释出台后，有的地方已经开始积极在实践中探索"审执分离"的模式。    这些地方认为，"裁执分离"模式是在充分调研、反复沟通基础上出台的，要主动、积极地探索这一机制的建立和完善。由此可见，虽然现行的行政强制执行法对行政强制执行权的配置并没有作出根本性的变革，但司法实践中已经开始突破既有的框架，在探索另一种过渡性的安排。

（二）从最高院的两个司法解释看我国的行政强制执行模式的变迁趋势。

从上述两个最高院的司法解释以及地方的司法实践来看，未来，我国的行政强势执行模式必然要经历调整。而现阶段由于学理上的不统一以及立法上的相对滞后性，还没有形成统一的认识以及完善的立法。这就需要法院在司法实践中不断地探索，在时机成熟的时候，再上升到立法的层面进行制度性的变革。因此，至少在上述两个文件中，可以看到在某些领域，是可以由法院行使司法审查权，而最终由行政机关自身具体实施行政强制执行行为的。可以说"裁执分离"的模式是一种在实践层面的过渡性安排，最高院可以扩展到其他领域，逐步累积，完成由量变到质变的过程。等未来在条件成熟以后，就可以从立法上明确哪些类型的案件具体由法院来行使司法审查权，哪些类型的案件不需要法院来行使司法审查权，而由行政机关在相对人既不提起行政复议又不提起行政诉讼的情况下直接自己实施行政强制执行权。另外，对那些法院引入司法审查的案件，也需要对司法审查作出相应的规范。

我们认为，未来时机成熟时，应解放思想、大胆改革。最终应从立法的层面将行政强制执行要权回归行政机关本身。理由如下：1、让法院从非诉行政强制执行中解放出来，把更多的精力放在审判工作上，毕竟，审判是法院的第一要务。法院本来就是一个公正裁判的地方，而不是沦为行政机关的一个执行机构。法院应行使的是司法权，而不是行政权。行政机关不应将矛盾转嫁到法院身上。因为申请法院强制执行的案件大多是矛盾比较激烈的，大多上群体性的，容易上访的。2、行政强制执行权本身的性质属于行政权。行政强制执行的内容是将先前的行政决定的内容以实力的方式迫使相对人不敢、不能反抗，以强力逼迫其屈从于行政机关的意志，从而实现行政机关在具体行政行为中的意志。由此，行政强制执行本身就是专横的、不平等的、强制性的、甚至是带有暴力倾向的。所谓的强制，就是即使相对人在意志上不服从行政机关的具体行政决定，但行政机关仍以实力的行动强迫他服从。在这一点上，与匪徒无本质区别。所谓的行政强制执行，在本质上体现为违背相对人的意志，强行实现行政机关的意志。这种行为本身与司法的特性是不同的，司法的特性是不告不理，具有被动性特征。换言之，司法机关不会主动去要求他人服从自身的意志。而行政机关则不同，行政行为具有主动性特征。换言之，行政机关可以主动对他人采取一定的行动，可以要求他人屈从自身的意志。而行政强制执行行为则明显地具有主动性的特征。而且内容上就是实现具体行政行为，因此，它实际上也是一种行政行为。因此，行政强制执行权属于行政权。既然行政强制执行权属于行政权，那么实施这种行政权的行为应为行政行为，可以提起行政诉讼。3、有利于行政机关快速高效地实现其行政职能，更好地履行监管职能，更好地服务人民。对于行政违法行为，行政机关在催告后，相对人拒不履行具体行政行为确定的义务的，行政机关径自强制执行，一方面可以树立行政权威，另一方面，有利于维护法律的尊严，此外，可以及时地制止违法行为，起到良好的教育警戒作用。然而，当行政强制执行权回归了行政机关后，如何控制，如何保障人权呢？我们认为，在这个方面是有办法的。通过立法，彻底废除那种可申请法院强制执行也可以自身强制执行的规定。统一规定为行政机关强制执行。但为了保障人权，将一些重大的，可能涉及到基本人权的行政强制执行案件纳入到法院的司法审查当中。其他的一般的或者轻微的行政强制执行案件，不必进入司法审查。有的学者建议将行政强制行政标的物为不动产的、数额较大的动产的、限制人身自由的案件划归法院执行。我们认为，这些案件给法院执行是没有理论根据的，是违背法理的。但因为这些案件涉及到公民、法人或者其他组织的重大的权利，一但错误就可能造成极大的破坏和损失，因此，有必要增加一道关口，进行事前的预防性审查，这样可以降低发生差错的几率。但涉及到公共利益，必须立即作出行政强制执行的除外。行政机关借此可以快速排除威胁人民群众公共利益的因素，更好地保护人民群众的切身利益，如禽流感中的强制扑杀、强制隔离等。这样，司法对行政的监督职能也得到了应有的发挥。行政机关应享有行政强制执行权，而司法机关则应享有司法审查权，对行政强制执行权进行一定程度和范围内的制约，而不是享有行政强制执行权，这才能在理论上符合法理和逻辑，也才能在实践中实现行政效率，又能够保障人权。

那么，既然行政强制执行权回归了行政机关，行政机关该如何设置呢？以往行政机关强制执行是各自分散的，极不统一，为了快速、有效地进行行政强制执行，就需要在行政机关内部专门设立一个行政强制执行部门，    统一协调各方和统筹运用行政机关内部的资源如城管、公安等。这样一个强有力的机构必须配备高素质的人员，这些人员在专门化之前可以先由其他部门的人员兼任。这样的机构本身内部又可以再划分出决定部门、领导部门、实施部门等。

法院回归司法审查，对涉及到公民、法人或者其他组织的重大权利的行政强制执行案件，由行政机关申请法院司法审查后再裁定。其他的一般的行政强制执行，直接由行政机关实施，不必进入法院的司法审查。这些涉及重大权利的非诉执行案件又如何审查呢？怎样的审查才能最大限度地保证质量呢？首先，应建立异地管辖或者提级管辖制度。其次，在司法审查的方式主，需要组成合议庭，聚焦多人的智慧进行深思熟虑。    合议庭也可以防止独断专行，充分发扬民主决策。审查的形式，以书面审查为原则，必要时如争议较大，则可以引入听证程序，让行政机关与相对人双方有机会质询与辩论。    因为行政行为是假定合法的，但如争议较大时且涉及到相对人的重大权利时，法官应对这种假定的合法性产生一定的合理的怀疑。为了确定此种怀疑是否能够成立，就有必要进行听证。行政强制法第五十八条规定了人民法院发现有下列情形之一的，在作出裁定前可以听取被执行人和行政机关的意见：（一）明显缺乏事实根据的；（二）明显缺乏法律、法规依据的；（三）其他明显违法并损害被执行人合法权益的。但是例外的是第五十九条规定的先予执行，因情况紧急，为保障公共安全，行政机关可以申请人民法院立即执行。经人民法院院长批准，人民法院应当自作出执行裁定之日起五日内执行。最高人民法院《关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》第六条规定了人民法院裁定不准予执行的七种情形。因此，审查的标准为明显重大违法排除标准。

那么，这里的审查与行政诉讼中的审查有何区别，若无区别，行政诉讼的时效制度不就被规避了？若无区别，不又是一次行政诉讼吗？我们认为还是有区别的：1、启动主体不同。行政诉讼是相对人启动的，而非诉执行审查是由行政机关启动的。2、性质不同。行政诉讼是种诉讼程序，而非诉审查是种监督程序。前者体现的是人民法院解决行政机关与相对人之间的纠纷。后者体现的是人民法院依据司法权监督、制约行政权的原理，对行政权进行的监督和制约。3、保障人权的方式不同。前者直接保障，后者间接保障。4、裁判形式不同。前者判决，后者裁定。前者可以判决确认违法、判决维持、判决撤销，后者只能裁定准许或者不准许。后来不直接通过司法权作用于具体行政行为，直接作用于具体行政行为仍须由行政机关操作。前者可以通过司法权直接作用于具体行政行为。

结论：1、裁执分离是一种司法实践中的过渡性安排，未来在时机成熟时，应将行政强制执行权统一划归行政机关。2、让涉及到公民、法人、其他组织重大权利的非诉执行案件进入法院接受司法监督，但涉及公共利益需要及时作出行政强制执行行为的除外。3、其他的一般的非诉执行案件，不进入司法审查，相对人既不申请复议，又不提起行政诉讼的，由行政机关直接强制执行。4、所有的行政强制执行行为本身均为行政行为，相对人不服的，应给予行政诉讼救济权，这种管辖，应建立异地管辖或者提级管辖制度，这不同于对具体行政行为的行政诉讼救济权。