【摘要】民刑交叉案件中有一类案件，即导致当事人诉争民事法律关系的法律事实产生的一方或多方当事人的行为，同时涉嫌或构成犯罪。例如，合同诈骗罪所涉合同纠纷案件与合同诈骗罪刑事案件在程序上存在冲突。当前，我国司法实践普遍适用先刑后民原则来处理该类案件。该原则缺乏正式的、法律位阶层面的依据，且存在严重缺陷，因此，有重构的必要。

一、追本溯源--对当前民刑交叉案件处理模式的梳理

当前，我国司法实践在处理民刑交叉案件时，缺乏正式的、法律位阶层面的依据，所有指导思想集中在以下几个规范性文件：

第一、最高人民法院、最高人民检察院、公安部于1985年8月19日联合出台的《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》。通知要求，"各级人民法院在审理经济纠纷案件中，如发现有经济犯罪，应按照1979年12月15日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于执行刑事诉讼规定的案件管辖范围的通知》，将经济犯罪的有关材料分别移送给有管辖权的公安机关或检察机关侦查、起诉，公安机关或检察机关均应及时予以受理。"通知下发的背景是我国改革开放之初。显然商品经济发展的同时，经济领域出现了大批经济犯罪，并混入经济纠纷案件中，引起司法机关的重视，于是产生了第一个指导民刑交叉案件处理的文件。通知的出台有利于及时打击犯罪，但是通知中仅规定法院应移送经济犯罪的有关材料，对经济纠纷案件在程序上应如何处理没有明示，故容易引起法院和侦查机关之间的相互推诿。

第二、最高人民法院、最高人民检察院、公安部于1987年3月11日联合出台的《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》。在1985年通知出台后，"全国各级人民法院在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪的问题，仍然很突出"，大批经济犯罪案件"移送不出去"，"致使一批严重的经济犯罪分子得不到应有的惩处"。在此背景下，1987年通知要求，各级公安、检察机关应严格执行1985年通知，不得互相推诿、扯皮。对于经济纠纷案件和刑事案件的处理程序的协调，1987年通知第三条规定，"人民法院在审理经济纠纷案件中，发现经济犯罪时，一般应将经济犯罪与经济纠纷全案移送，依照刑事诉讼法第五十三条和第五十四条的规定办理。如果经济纠纷与经济犯罪必须分案审理的，或者是经济纠纷案经审结后又发现有经济犯罪的，可只移送经济犯罪部分。对于经公安、检察机关侦查，犯罪事实搞清楚后，仍需分案审理的，经济纠纷部分应退回人民法院继续审理。"1987年通知在民刑交叉案件处理程序方面作出了相对具有可操作性的规定。从中可以看出，当时刑事优先思想在处理民刑交叉案件中占据了主导地位。民事案件的处理须绝对服从于刑事案件的侦办工作。此外，该通知除了确立先刑后民原则外，也在允许部分必须分案审理的民刑交叉案件并行处理。但是，民刑并行处理的案件范围没有框定。

第三、最高人民法院于１９９７年１１月２５日出台的《关于审理存单纠纷案件的若干规定》。其中第三条规定，"人民法院在受理存单纠纷案件后，如现犯罪线索，应将犯罪线索及时书面告知公安或检察机关。如案件当事人因伪造、变造、虚开存单或涉嫌诈骗，有关国家机关已立案侦查，存单纠纷案件确须待刑事案件结案后才能审理的，人民法院应当中止审理。对于追究有关当事人的刑事责任不影响对存单纠纷案件审理的，人民法院应对存单纠纷案件有关当事人是否承担民事责任以及承担民事责任的大小依法及时进行认定和处理。"较之1987年通知，1997年规定对先刑后民原则进行了极大的矫正：1、发现存单纠纷案件涉嫌犯罪的，仅向侦查机关提供犯罪线索即可，不再要求全案移送；2、存单纠纷案件须以刑事案件处理结果为依据的才能中止审理；3、刑事案件不影响存单纠纷案件审理的，民刑案件并行处理。1997年规定是民刑交叉案件处理模式的巨大转变，初步确立了存单纠纷案件与刑事案件并行处理的方式，可供其他类型的民刑交叉案件借鉴。

第四、最高人民法院于１９９８年４月９日出台的《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》。其中第一条规定，"同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。"民事纠纷和刑事犯罪由不同事实引起，不能算作民刑交叉案件，分开审理应当是没有争议的。但是，这里有两个问题：第一、最高院用到"不同的法律事实"这个概念。众所周知，法律事实是民法学上的概念，指能引起民事权利义务产生、变更或消灭的行为或事件。但是，在第一条规定中，法律事实的概念被套用到刑事犯罪的领域，也指能导致犯罪发生的事实。第二、有人可能会问，第一条规定"不同的法律事实"分别涉及经济纠纷和犯罪行为的，应分案审理，那么，同一法律事实引起的经济纠纷和犯罪行为应如何处理？为什么文件中没有作出规定？对此，第十一条给出了答案。

第十一条规定，"人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。"仔细研究不难发现，最高院认为同一法律事实只能引起一种法律关系，要么是经济纠纷，要么是犯罪行为。因此，只要行为人的行为构成犯罪，民事法律关系就无从产生，其与相对人之间也就不存在诉争的经济纠纷。这种看法在理论界也能找到依据，如陈兴良教授认为，"合同诈骗罪虽然能引起刑事责任和民事责任的双重法律后果，但由于行为人根本无意履行这种虚假的无效的民事权利义务，因此，就其行为本身而言，根本不产生民事法律关系" 。第十一条规定从根本上否定了民刑交叉案件中民事法律关系的独立性，直接导致了此后司法实践中极端先刑后民原则的确立，相对1997年规定而言是严重的倒退。

作为第十一条规定的例外，第二条至第八条规定了行为的行为既构成犯罪，又构成表见代理的情况下，被代理人仍然应承担民事责任，以及保护善意第三人的精神。

第十条规定，"人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。"这是对第一条规定在程序上的补充和细化。

第十二条规定，"人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。"该条规定是对第十一条规定的补充，要求法院在接到侦查机关经济犯罪线索时，应审查确定已受理的案件是经济纠纷还是涉嫌犯罪。第十一条和第十二条均将案件性质的判断权力交由法院，且缺乏配套程序的规制，留下司法专横和地方保护主义的隐患。

上述四个规范性文件就是我国司法实践中处理民刑交叉案件采用先刑后民原则的依据。

二、返躬内省--对先刑后民原则的反思

极端的先刑后民原则带来的种种危害已经引起学者的反思。如陈兴良教授认为先刑后民作为一项司法原则应予否定，先刑后民原则体现了公权优先的价值观念,与现代法治理念不符；刑民难以区分的情况下,则不具有可行性；容易侵犯当事人权利。司法实践中，也有"越来越多的人提出质疑，出现了分别审理和区别处理两种观点" 。就笔者看来，先刑后民原则的最大危害是剥夺了当事人基于法律行为应得的合法权益，违背诚实信用原则和损害担保制度。这种危害集中体现在合同类犯罪民刑交叉案件中。如适用先刑后民原则处理合同类犯罪时，会导致以下问题：

第一、债权人不能主张或不能及时主张债务人的违约责任。先刑后民原则和"绝对无效论"为表里关系：程序上，行为人涉嫌犯罪的，即优先处理刑事案件，民商事案件或不予受理，或驳回起诉。实体上，如果行为人构成犯罪的，则其签订合同的行为不产生民事法律关系，或者说合同无效，故债权人不能主张违约责任，包括可得利益、违约金等，而只能从刑事追缴、退赔、返还等制度（我国《刑法》第六十四条，简称刑事退赔）中寻求救济。显然，刑事退赔仅限于犯罪行为导致的直接损失，其范围远远小于违约责任。

另外，如果行为人最终没有被认定犯罪的，虽然债权人可再行提起民事诉讼，但是刑事案件的处理已经迁延日久，最终只能得到迟来的正义。

第二、债权人不能主张保证人保证责任。很多情况下，合同类犯罪所涉合同存在担保合同。一旦主债务人构成合同类犯罪的，因主合同无效，则担保合同无效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条的规定，"主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。"事实上，合同类犯罪案件中，担保人几乎不可能对主合同无效导致担保合同无效存在过错，因此，主债务人构成犯罪，意味着担保人不承担任何责任。

第三、诱发道德危机。根据笔者多年民商事审判经验，涉嫌合同类犯罪的，有的主债务人为了逃避债务或为了帮助担保人消灭担保责任，勇于投案自首（如非法吸收公众存款罪等处罚较轻的罪名），以刑事责任代行民事责任，"牺牲我一个，幸福千万家"。有的担保人丝毫不念及亲情、友情，积极向公安机关、法院举报主债务人，试图以主债务人身陷囹圄来免除自身责任。一个好的制度，不应该动摇诚实信用原则的根基。

三、不破不立--民刑交叉案件处理模式的重构

既然当前贯彻先刑后民原则的民刑交叉案件处理模式存在严重缺陷，并且理论界和司法实践也开始进行反思，那么就有重构的必要。在此之前，笔者认为在重构民刑交叉案件处理模式时应坚持以下指导思想：

第一、以权利保障为本位。无论民法也好，刑法也罢，所有法律都应当以权利为本位，否则其存在就缺乏正当性。刑法作为保障法，其终极目的只能是通过制裁犯罪，保障人的基本权利。当前在处理民刑交叉案件的实践中，存在刑法万能的思想，认为经刑法调整的社会关系，则无民法适用的余地。刑法万能思想极度藐视除刑事制裁以外的其他救济手段，从根本上损害了刑事受害人的民事权利，导致受害人遭受犯罪侵害的同时，又再次遭受司法专横的伤害，严重背离刑法作为权利保障法的宗旨，应被立法和实践彻底摒弃。

第二、承认民事法律关系的独立性。民事法律关系是基于法律事实而产生的一种独立的权利义务关系。法律事实在体现为人的行为时，如合同行为（法律行为）、侵权行为（非法律行为），也可能因此导致行为人的行为构成犯罪。此时不应否定民事法律关系的存在，因为导致行为人构成犯罪的不是法律事实本身，而只是法律事实的一部分（如合同一方意思表示不真实，构成欺诈），或是与法律事实本身无关的因素（如合同履行、损害后果）。导致民事法律关系产生的法律事实，和导致犯罪构成的行为，并不等价同质。因此，不能认为民刑交叉案件系完全同一的法律事实引起，并就此否定民事法律关系的存在。

第三、理性看待合同效力。本文用大篇幅导论了合同类犯罪所涉合同效力问题，其目的是表明犯罪成立与合同效力之间没有必然联系，警醒人们判定合同效力应回归到民事法律行为制度本身。

基于以上指导思想，笔者建议我国民刑交叉案件的处理模式为：

第一、以民刑并行为原则。民事案件和刑事案件分案处理，各司其职。在受理民事纠纷前发现犯罪嫌疑的，或者在处理民事纠纷时发现犯罪嫌疑的，仅将犯罪线索提供给公安机关或检察机关，民事案件继续审理。在刑事案件审结后，债权人依据民事法律关系起诉的，除民事部分在刑事部分一并完全处理外，应予受理。民事判决和刑事退赔可分别作出，重复部分在履行时相互冲抵。

第二、以先民后刑、先刑后民为例外。

民事案件必须以刑事案件的审理结果为依据的，而刑事案件尚未审结的，民事案件应中止审理。如原告持借条起诉被告，实际二者之间系非法传销组织的上下线关系，借条可能是二者之间传销资金的往来凭证，而该事实的查明有赖于组织领导传销罪案件的审结。

刑事案件必须以民事案件的审理结果为依据的，而民事案件尚未审结的，刑事案件应中止审理。如侵犯商业秘密罪案件，行为人和受害人对商业秘密的权利归属发生争议的，此时先进行民事诉讼更有利于查明事实。