笔者从事执行工作多年，期间涉及强制执行的案件比较多，特别是对被执行人的财产采取拍卖措施，由原来的法院主持拍卖，到后来最高人民法院公布的《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》取消了法院对被执行人的财产直接实施拍卖权，将该项权利全部交由拍卖机构实施。2012年民诉法修正案又规定，被执行人逾期不履行的，人民法院应当拍卖被查封、扣押的财产，没有明确规定委托中介机构拍卖，为法院可以自行拍卖埋下了伏笔。下面笔者试着从评估、拍卖机构的确定、评估报告的送达、拍卖保留价问题、拍卖的佣金和保证金收取和拍卖成本等方面提出有关执行中拍卖规定存在的不足，得出拍卖的权利应回归于法院自身，这样就可以从制度上规范法院拍卖或变卖行为，真正体现法律的公平公正。

一、评估、拍卖机构的确定问题

1、拍卖优先原则

拍卖具有公开、公平竞争等特点，对查封、扣押的财产通过公平竞价的方式公开进行拍卖，可以防止暗箱操作，充分实现被执行财产所包含的价值，既有利于债权人权利的实现，又有利于保护被执行人的合法权益。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称《拍卖、变卖规定》）第二条明确地规定了拍卖优先原则。该规定第四条规定：”对拟拍卖的财产，人民法院应当委托具有相应资质的评估机构进行价格评估。对于财产价值较低或者价格依照通常方法容易确定的，可以不进行评估。当事人双方及其他执行债权人申请不进行评估的，人民法院应当准许。”没有采用过去那种对拟拍卖的财产都要求评估的做法，而是采取了相对灵活的态度。至于哪些财产属于”依照通常方法容易确定的财产”，司法解释未作出明确的规定，实践中理解有歧义，笔者认为可以由执行法院根据当地一般经济发展水平及执行标的物的具体情形进行判断，如我省的苏南和苏北同一标准执行标的物的价格可能是不一致的，而且在同一个县或市的不同地段相同面积的房屋价格也可能是不一致的。”价格依照通常方法容易确定的财产”，应当理解为一定地区一般人根据通常的方法而不需要专业人员评估即能对其价格作出大致判断的财产，如一辆全新的奔驰轿车。1一幢新房在一定地区一定时期的价格，是否可参照类似附近的房屋的市场价格来确定，则值得探讨，如果能确定，还需要专业评估部门评估干什么？所以说”价格依照通常方法容易确定的财产”的规定外延不太严密，应当进一步细化，以利于具体操作和执行。

2、评估、拍卖机构的选择

《拍卖、变卖规定》第五条规定：”评估机构由当事人协商一致后经人民法院审查确定；协商不成的，从负责执行的人民法院或者被执行人财产所在地的人民法院确定的评估机构名册中，采取随机的方式确定；当事人双方申请通过招标方式确定评估机构的，人民法院应当准许。”第七条规定：”拍卖机构由当事人协商一致后经人民法院审查确定；协商不成的，从负责执行的人民法院或者被执行人财产所在地的人民法院确定的拍卖机构名册中，采取随机的方式确定；当事人双方申请通过招标方式确定拍卖机构的，人民法院应当准许。”上述两条规定，都包含三层意思。第一层意思是评估、拍卖机构由当事人协商一致后经人民法院审查确定。这种方式充分体现了当事人意思自治原则。但由于对当事人协商的时间没有明确规定，实践中该种方式的适用应有适当的限制，为避免当事人主要是被执行人协商拖延的时间过长，法院可以指定一定的期间，在该期间内当事人不能达成一致意见的，应考虑采取其他方式。事实上有不少被执行人长期躲避在外，经传唤拒不到庭，审理、执行中尚不能到庭，评估、拍卖时更不能到庭，对评估、拍卖机构的选择则无法协商，而且很难达成一致意见。但《拍卖、变卖规定》首选解决方法是当事人协商一致，当事人往往以没有协商为借口，要求”协商一致”，我院已遇到过类似的情况，即拍卖完毕后，被执行人以法院没有通知其与申请执行人协商选择评估机构为由到处上访。当事人的告知难以操作，对已经生效的拍卖行为的效力产生了动摇。笔者认为，对那些经通知不到庭选择评估、拍卖机构的当事人，同样可以采取民事诉讼法中留置送达或公告送达的方式让当事人选择评估、拍卖机构。第二层意思是协商不成的，从负责执行的人民法院或者被执行人财产所在地的人民法院确定的评估、拍卖机构名册中，采取随机的方式确定。因为第一种方式选择比较难，相对来说这种方式是切合实际的，也是实际操作中使用最多的一种方式。第三层意思是”当事人双方申请通过招标方式确定评估、拍卖机构的，人民法院应当准许”。不太切合实际，被执行人如果有诚意解决执行案件，他完全可以自己变卖财产履行义务，而无须进入执行程序后，申请通过招标方式确定评估、拍卖机构来拍卖或变卖财产，因为这无形之中增加了当事人的诉讼、执行成本，事实上到目前为止，据了解我院及相邻法院没有一例评估、拍卖是当事人双方申请通过招标方式确定评估、拍卖机构的。所以笔者认为第三层意思完全可以省略去不规定。

3、评估、拍卖机构的规范

评估、拍卖机构是以盈利为目的，受利益的驱动，评估机构在潜意识中就有抬高评估价格，以达到多收取评估费的目的。执行实践中发现，评估、拍卖机构没有统一的规范标准，没有统一的管理机构，如在我院入册的评估机构出具的评估报告编号的方式都不一样，如某某评报字[2012]第029号评估报告书、某某鉴评报字[2012]第2号司法评估鉴定、某某滨（委托法院第一个字）鉴评字[2013]第002号价格评估报告书等，报告没有统一规范，有各自为阵的现象。从主观方面来看，不同的评估机构，甚至同一评估机构的不同评估人员对同一标的物的评估结论往往不一致，有时还会出现很大的差异。司法实践中有些评估结果往往与标的物的实际价值有很大的差异2。我院有两个执行案件，由于随机摇号，同一地段的两间商铺由两家评估机构分别评估，两间商铺的评估价格竟然相差一倍，被执行人对评估报告均提出异议，两家评估机构竟然都维持了原评估结论，当事人很纳闷，不知道两家评估机构遵循什么标准，事实上评估机构对当事人提出的评估报告异议绝大部分是维持原评估结论。笔者建议对评估、拍卖机构应作统一的规范，至少全省或全市有一个统一的标准。

二、拍卖保留价、佣金和保证金收取问题

1、拍卖保留价的确定

《拍卖、变卖规定》第八条规定”拍卖应当确定保留价。拍卖保留价由人民法院参照评估价确定；未作评估的，参照市价确定，并应当征询有关当事人的意见。人民法院确定的保留价，如果出现流拍，再行拍卖时，可以酌情降低保留价，但每次降低的数额不得超过前次保留价的百分之二十。”拍卖保留价可以视为一种权利制衡机制，通过这种机制，可以有效地避免利益向一方当事人的过分倾斜，防止因拍卖价格过低对被执行人的合法权益造成损害。笔者认为，既然法院委托专业评估机构对有关财产进行评估，而评估部门提供的评估价格是为拍卖提供依据，法院应当尊重评估部门提供的评估结论。第一次委托拍卖保留价，经历了由原来可以下浮百分之二十，到后来以评估价为保留价的过程。如果按照《拍卖、变卖规定》人民法院流拍后确定的保留价，不得低于评估价或者市价的百分之八十，一般情况下，不动产拍卖，第一次流拍，第二次拍卖的底价通常为评估价的百分之八十，按此标准，如果第三次拍卖保留价只有评估价的百分之六十四，是否是评估价格普遍过高而要降低呢？还是承办人的自由裁量权太大呢？笔者认为不是，因为评估部门毕竟是专业部门。法院确定的保留价，根据流拍的具体情况，不应每一次降价都足额降上一次底价的百分之二十，这样才能体现公平原则，充分保护双方当事人的利益。

2、委托拍卖的佣金收取较高

法院的诉讼费收取不足百分之二点五，执行费收取则不足百分之一点五而且不需要申请执行人预交。而财产执行中评估的费用和拍卖的佣金，一般情况下（基层法院占比例较大）却分别高达百分之五，这无形之中加大了被执行人的负担，不利于案件的执行。《拍卖、变卖规定》第32条第一款规定:”拍卖成交的，拍卖机构可以按照下列比例向买受人收取佣金:拍卖成交价200万元以下的，收取佣金的比例不得超过5%；超过200万元至1000万元的部分，不得超过3%；超过1000万元至5000万元的部分，不得超过2%；超过5000万元至1亿元的部分，不得超过1%；超过1亿元的部分，不得超过0.5%”。该条规定明显与《中华人民共和国拍卖法》（以下简称《拍卖法》）冲突，一定程度上影响了拍卖公司的权益。另外，根据《拍卖法》第56条规定:”委托人、买受人可以与拍卖人约定佣金比例。委托人、买受人与拍卖人对佣金比例未作约定，拍卖成交的，拍卖人可以向委托人、买受人各收取不超过拍卖成交价百分之五的佣金。收取佣金的比例按照同拍卖成交价成反比的原则确定。拍卖未成交的，拍卖人可以向委托人收取约定的费用，未作约定的，可以向委托人收取为拍卖支出的合理费用”。从以上规定可以看出，《拍卖法》是允许买受人与拍卖人约定佣金比例的，对于未作约定的，也有佣金收取标准。这是法律赋予拍卖公司的权利，法院不能干涉拍卖人与买受人缔约的民事权利。法院作为委托人只能就委托方是否支付佣金与拍卖人进行约定。另外《拍卖、变卖规定》还有一大不足，就是没有明确规定委托方是否需要向拍卖公司支付佣金，最高人民法院有关人员曾在答记者问时说过在民事执行中的拍卖机构只能向买受人单方收取佣金，但这毕竟不是正式的法律法规和司法解释，到底具有多大的法律效力还无从知晓。3笔者认为:拍卖人是可以向委托人收取佣金的，包括法院的委托。只有《拍卖法》第9条规定的物品才不能收取委托方佣金。建议有关部门以法律法规认可的形式进行明确，以规范拍卖公司的佣金收取行为。

3、申请执行人参加竞买应交纳保证金

《拍卖、变卖规定》第十三条规定：”拍卖不动产、其他财产权或者价值较高的动产的，竞买人应当于拍卖前向人民法院预交保证金。申请执行人参加竞买的，可以不预交保证金。保证金的数额由人民法院确定，但不得低于评估价或者市价的百分之五。”该条规定不但体现了不平等，而且实际操作也不太可行，申请执行人参加竞买的，应当预交保证金。现实中如果有多个申请执行人申请执行同一个被执行人，而且对被执行人的财产进行拍卖时，标的较小的申请执行人参加竞买，不预交保证金。拍卖成交后，参加竞买的申请执行人反悔，因为该参加竞买的申请执行人没有交纳保证金，拍卖行将对该申请执行人失去控制，因为法律或司法解释没有规定对申请执行人的标的作为保证金来处分。这样会影响拍卖的严肃性，根据规定拍卖已成交，就不能重新拍卖，如果申请执行人在降价一次或二次后参与拍卖，竞拍成功后又反悔，重新拍卖的底价又如何确定。而且由此产生的拍卖费用由申请执行人或被执行人承担都是不公平的。笔者建议申请执行人参加竞买的也应当预交保证金。

三、拍卖的成本问题

1、经济成本较高

我国的不动产拍卖成本较高，试做简要分析如下：1、评估、拍卖费用。以我省的基层法院的案件为例，假设被执行人所有的不动产价值为40 万元，最后以拍卖方式成交，根据拍卖规定，由于部分费用按评估价或者拍卖成交价计算，则形成的费用情况如下：评估费用 18000 元（按评估额的 4.5%）4，向买受人收取佣金20000元，占成交额 5% （拍卖成交价200万元以下）5，向委托人收取佣金20000元（委托人是法院，实际上由购买人和被执行人承担，在拍卖款中扣除），以上费用合计为 58000元，债权人实际得到的款项为 342000元，债权人的受偿率大大降低，被执行人的损失也比较大，实际上评估费用一般来说还要高一些。如果从整个诉讼的角度，债权人还要承担案件受理费、诉讼保全费、实际执行费用等的预交，对债权人来讲实现债权的成本是比较高的。

2、时间成本较高

《拍卖、变卖规定》将不动产的拍卖的次数设定为三次，仅公告期就长达 45 天，加上评估送达时间5天和收到评估报告后异议期间10天（不含评估、拍卖机构评估、拍卖时间），从评估到三次拍卖，合计一共至少要二个月的时间，虽然评估拍卖的时间不计入执行期限，但至少延缓了权利人实现权利的时间，降低了执行效率。如果再加上通知选择评估、拍卖机构和送达评估报告也公告送达，则还要加上六个月时间。而且，第三次拍卖流拍且申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能接受该不动产或者其他财产权抵债的，人民法院应当于第三次拍卖终结之日起七日内发出变卖公告。自公告之日起六十日内没有买受人愿意以第三次拍卖的保留价买受该财产，且申请执行人、其他执行债权人仍不表示接受该财产抵债的，应当解除查封、冻结，将该财产退还被执行人，但对该财产可以采取其他执行措施的除外。这样又加长了整个拍卖、变卖的时间，有可能导致评估报告过了有效期限。如果评估报告过了有效期限能否委托拍卖，或者委托拍卖后流拍评估报告过了有效期限能否继续委托拍卖，法学界和理论界存在争议。经查，目前对评估报告有效期届满是否影响拍卖作了规定的，仅见于北京市高级人民法院《关于民事执行中评估、拍卖、变卖财产若干问题的规定（试行）》〔京高法发（2008）48号〕第十七条”标的物已委托拍卖的，评估报告有效期届满不影响拍卖程序的继续进行。”为了避免造成不必要的工作麻烦，减少争议，在实务中多是建议相关法院实施拍卖应尽量在评估报告有效期内完成。如期限届满仍未成交的，则建议最好再次委托评估确定新的评估价值和应用有效期，然后再行交付拍卖6。

另外，在《拍卖、变卖规定》规定了可以三次拍卖的情况下，由于每次保留价越来越低，造成了一定程度的观望等待的心理，一些对拍卖物感兴趣的购买人，往往不急于参加第一次、第二次的拍卖,而是等待第三次机会,这在实际上浪费了司法资源,提高了成本,特别是在最后流拍的情况下。7在执行实践中，我院已发生了多次上述情形，甚至出现过第三次拍卖不动产，降价了两次，由于报名参拍的竞买人较多，竟然拍卖成交最终价格高于评估价，其结果也是耐人寻味的。一些司法拍卖即使评估准确、起拍价格合理，竞买人在交纳了保证金后也持观望的态度，甚至串通导致流拍8。以期降价后低价购买。为了防止当事人串标，应加大处罚力度，对拍卖过程全程录音、录像，如果发现当事人串标，即取消参拍资格；如果拍卖部门参与串标，经调查核实后，则取消其注册的资格。

如果仍然由法院组织拍卖或变卖，就可以大大提高执行效率。不管从法院本身的权威性还是公信力，还是从执行的法律效果、社会效果、所形成法律关系来看，委托拍卖并不是一个更好的选择。监于委托评估、拍卖存在的弊端，笔者认为要利用释明权，让当事人自己选择由法院拍卖或变卖。拍卖或变卖的权利回归于法院自身，这样就可以从制度上规范法院拍卖或变卖行为。最高法院原副院长马原认为：”拍卖作为一项执行措施在任何一国的法律之中，都是由法院亲自来实施的，就象法院的审判权不与任何其他部门分享一样，拍卖也只能由人民法院行使。”9法院拍卖比委托拍卖更能实现费用和时间成本最低化。首先，法院拍卖无需委托拍卖所需的拍卖费用；其次，由于法院拍卖的时间计入执行期限，因而可以减少时间成本；再次，法院拍卖无需对拍卖机构监督，因而没有监督成本，同时由于直接拍卖，在不动产的点交方面更有保障；最后，由于法院拍卖所形成的法律关系更为简单，因此降低了救济成本。如果对拍卖的公告期限、次数加以限制，并引入流拍后强制管理或者在拍卖物上设置强制抵押的制度，法院拍卖在成本最低化方面的优势将更加明显10。笔者认为拍卖仍由法院实施是较好的选择，至少说根据《拍卖、变卖规定》，利用释明权，尊重当事人的选择，扩大法院的拍卖、变卖范围是切实可行的，应当对《拍卖、变卖规定》作出司法解释，由法院实施拍卖或组织变卖，使双方当事人的利益最大化，真正实现法律的公平公正。

1赵晋山：《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖规定》的理解与适用，载《人民司法》2005年2月，第27页。

2同上，第28页。

3易伟献：谈对最高院《关于民事执行中拍卖、变卖财产规定》的意见。载《中国拍卖》2006年5月，第15页。

4江苏省涉案财产司法鉴定收费项目及标准规定。

5《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第32条。

6 戴洪斌：《人民法院在委托评估拍卖中应注意的问题》，载《北大法律信息网》2011年6月3日。 

7邱新华：《法院拍卖抑或委托拍卖-以经济学的视角透析不动产强制拍卖的制度设计》，载《山东审判》总第172期第22卷,第87页。

8许鹏：《人民法院应防范竞买人妨害司法拍卖》，载《法制与社会》2007年第11期。

9马原：《民事诉讼法的修改与适用》，人民法院出版社1991年版，第322页。

10同7，第87页。