提要：在我国民事诉讼中，人民法院民事调解制度最大的特点是审判活动与调解活动的结合，即"调解结合"。其也被作为一项重要的司法政策被强化。但在审判实践中，"调判结合"的办案方式还存在不足之处，表现在：程序不分，即调解程序融合于审判程序，调解贯穿于审判活动全过程；角色不分，调解法官和裁判法官合二为一，混同了"调解者"和"裁判者"的角色；审判权和处分权主次不分，淡化了当事人的自愿原则。为解决这些冲突，建议：调解程序与裁判程序相分立；调解法官与裁判法官相分离；完善调解制度相关立法，保障调解活动与审判活动有机统一。在完善民事案件调判结合办案方式中，应注意以下关系：当事人申请启动调解程序，并不排斥法官的引导义务；法官主持调解，并不排斥第三人参与；依法裁判，不排斥当事人调解意见的纳入。

在我国民事诉讼中，人民法院民事调解制度最大的特点是审判活动与调解活动的结合，即"调解结合"。在司法改革中，此亦作为一次司法政策被强化，最高人民法院把"能调调，当判则判，调判结合，案结事了"作为新时期民商审判工作的重要原则。"调判结合"，不仅适应我国经济政治的客观发展需要，符合审判工作活动的自身规律，是构建社会主义和谐社会的重要手段。但在审判实践中，"调判结合"的办案方式还存在不足之处，应加以完善。

一、"调判结合"办案方式的实施现状

虽然，"调判结合"办案方式源自古代西周，发展到今天，在现实中存在一定的问题，操作不合理，执行不规范，一定程度上影响"调判结合"的办案功效。

1、程序不分，即调解程序融合于审判程序，调解贯穿于审判活动全过程。

在我国现行民事诉讼法中，调解作为一种原则和办案方式，被规定在总则和分则中。民诉法第九条规定：人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法原则进行调解；调解不成的，应当及时作出判决。民诉法第八十四条规定：人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。从这些规定可以看出，调解贯穿于人民法院审理民事案件的全过程，人民法院可根据具体情况，在当事人自愿的基础上随时调解，开庭之前可以调解，在开庭审理法庭辩论终结后判决作出之前可以调解。而且，不仅一审、二审的调解贯穿始终，再审亦可以进行调解。这种贯通审判程序的情形，并非我国调解制度特色。邻国日本的民事诉讼法和民事调停法就规定，调停案件贯穿整个诉讼过程，凡是能调解的案件都进行调解。[1] 这种通贯全程的调解，带来了调解程序和审判程序失去了界限。其优势是可避免重复劳，节约司法资源，提高审判效率等。但调解毕竟不等于裁判，它们各自的特点决定了调解程序不同于裁判程序，二者融会贯通存在许多不足。一是不利于对当事人权利的保护。我国民诉法强调，调解是建立在当事人自愿的基础上，是当事人行使处分权的结果。所谓调解过程，指是具有中立性的第三者，通过当事人之间的意见交换或者提供正确的信息，从而帮助当事人达成合意的场面。[2]由此可见，法院调解实际是当事人行使诉权、处分实体权利的过程，它充分体现了当事人私权自治。而法院判决仅仅是通过审判对当事人私权进行适度干预，从而实现公平正义。但是调解贯穿全程，忽视了当事人处分中权利的保护，是对当事人在庭前放弃调解所作处分的干涉，从而使当事人对裁判过程中的调解行为产生怀疑。二是不利于合意自由形成。诉讼调解虽然由法官主持，但是法官主持下双方当事人达成合意而形成一致的调解意见。有时审判程序的介入，法官过多疏导，并不利于当事人作出协调意见。三是不利于公正性的实现。我们知道，调解充分体现法律柔性的一面，允许当事人退让，具有很强的亲和力。而裁判则充分体现法律的刚性一面，是非分明，具有很强的震慑力。两种不同的风格形成了两种不同的程序特色：调解程序是多样化、灵活性的；裁判程序是规范化、严肃性的。由此产生了两种不同规范要求。而这两种程序混合一起，由法官一人操作，不利于维护法律的严肃性，不利公正裁决。

2、角色不分，即调解法官和裁判法官合二为一，混同了"调解者"和"裁判者"的角色。

在整个诉讼过程中，法官始终居主导地位，这是一个不争的事实。而在案件处理过程中，法官既是诉讼调解的主持人，又是庭审裁判的主持人。二种角色竞争，可以减少重复劳动，但其中的冲突也是无法避免的。首先，角色定位冲突。如前所述，调解是体现法律柔性一面，法官作为调解者，他要帮助当事人对争议事实、权利主张进行疏导，以钝化矛盾。此时，他是沟通协调的中介人。而裁判是体现法律刚性一面，法官作为裁判者，他可以认定或否定当事人主张的事实，支持或驳回当事人主张。此时，他是非黑即白的裁判。两个角色的反差，通常被人们称之为"白脸"、"黑脸"。其次，角色地位冲突。我们知道，法官作为案件审理的裁判者，他在诉讼中的地位是被动的、中立的。如一位法官所描述："法官虽然主持整个过程，但只仿佛是个足球赛场上的裁判，本身并不踢球，而是最大限度让对立的双方竞赛，哪一方最终表现出优势，则宣布该方获胜。"[3]这一描述不难看出，居中裁判是对法官的基本要求，他是消极、被动地参与到当事人诉讼中。而调解的本色需要法官通过多种的方式介入到双方纠纷中，积极地帮助当事人澄清争议事实，而且有时可根据不同案件的特征和个性矛盾，因人而宜，因案而宜，对症下药，促成当事人达成合意，他是积极主动参与当事人诉讼中。最后，角色运作方式冲突。诉讼调解基于其目的和特色，在运作方式上尽可能地发挥其灵活性、多样性优势，程序上设计以开放性为主要特征。而庭审裁判一般以规范化和严肃性为特征，以确保裁判结果的公正。这种程序设计上的冲突随着诉讼的启动而形成，且不断展开。法官一人适用二种方式，产生的直接不良后果是无法体现法律的严肃性。现实中，有些当事人在法庭上讨价还价，法官近似"和事老"从中调解，这与法律的严肃性不相容。而有些法官在积极主动调解先入为主，产生了"先定后审"的裁判文书，或以判压调、以判拖调，使得一些当事人为尽快解决纠纷而放弃权利，这与法律公正性相抵触。"将调解与判决两种性质解除合同的解决纷争方式，共同作为人民法院行使审判权的方式，将它们一同规定在民事诉讼程序中，由此造成了二者关系的紧张和冲突。法院调解的现实和立法者设置调解制度时所预期的理想状态发生断裂；同时又造成诉讼制度的变异，使实体法和程序法对审判活动的月诉双重软化，使民诉的实际情况与我国诉讼制度的预定目标出现较大的偏离"。[4]

3、审判权和处分权主次不分，淡化了当事人的自愿原则。

所谓诉讼调解，是指在人民法院审判人员主持下，双方当事人就民事争议通过自愿协商，达成协议的行为。我国所主张诉讼调解制度，是建立在当事人行使处分权基础之上的。在诉讼调解过程中，法官以法制教育和思想疏导的方式行使审判权，促成当事人达成协议，结束诉讼。调解，是当事人行使处分权和人民法院行使审判权的结合。调解，作为法官职权和当事人处分权的交汇点，在两者关系上，不能推导出法官职权高于当事人处分权的结论。但中国数千年来的传统文化是以义务本位为特征，这种观念对中国产生深远的影响，也影响着立法机关和司法机关。同时，司法界长期以来还存在"重实体、轻程序"的观念，法官职权主义色彩浓厚，常常以审判权替代当事人处分权，挤压当事人放弃在诉讼中享有的程序性和实体性的权利。具体表现为：1、法院调解本身隐含着强制性。受传统强权主义审判模式的影响，我国法院调解带有鲜明的职权主义色彩。首先，调解被定性为人民法院行使审判权的一种方式，是与判决并列的一项法官职权。法官主宰、控制和支配着整个调解过程，调解的方式时机基本上由法官决定，甚至可以依职权否定当事人的和解意见。当事人置于被劝说者的地位，基本上否定了当事人之间的自己选择参与和决定的权利；其次，调解人和裁判人身份的竞合，又使调解人具有潜在的裁判权。当法官摆出裁判者的身份进行调解时，或明或暗的强制就会在调解中占据主导地位。在强制力的作用下，自愿原则不得不变形、虚化。而在当今法院调解实践中，"自愿原则"作为调解基本原则得到空前的认同，不摆正两者权利关系，不利于"自愿原则"落到实处。2、审判权挤压处分权。诉讼调解为促使当事人让步息讼，需要付出当事人一方合法权利的代价。应当说，调解的成立，相互让步必然的，但让步也应当是双方的。司法实践中，调解成功往往是以权利人放弃部分权利为代价，退一步将，即使是调解中的让步是当事人自愿作出，这种自愿并非当事人诉讼初衷，当事人的权利存在保护不足的现状。所以，有些学者认为："调解本质特征即在于当事人部分地放弃自己的合法权益，这种调解方式违反了受到国家强制力保护的利益的本质。调解的结果虽然使争议解决，但付出的代价却是牺牲当事人合法权利，违反了法制的一般要求"。[5]因此，现代调解应当由当事人主导，由当事人处分权而定，而非法院或法官主导，这是调解的本来之意，是司法领域顺理成章的结论。

二、民事案件调判结合办案方式的完善

现代司法的法治主义本质要求人民法院审判活动必然走向程序化、制度化。民事案件调判结合的办案方式的运作也正走向规定化、制度化，逐渐纳入程序保障的轨道。如何规范"调判结合"办案模式，使之更好地服务审判工作，解决纷争。针对上述存在的相关问题，提出以下建议：

1、调解程序与裁判程序相分立，即把调解程序从裁判程序中分立出来，使之相对独立，以纯化审判活动。

调解程序前置是较好的运作模式，符合民诉法基本原则的，这也是理论届、界认同的我国法院民事调解模式改革的走向，有利于法院调解公正性的实现和当事人民事权利的自由形成。最高人民法院《关于落实23项司法为民具体措施的指导意见》和《关于人民法院民事调解工作若干问题规定》（以下简称：调解司法解释）已对此作出了肯定。目前，许多国家也是这种调解运作方式。如加拿大，其就将民事调解制度作为诉讼前置程序，规定除少数案件外，必须先进行调解，未经调解的案件不能直接进入审判程序。调解程序前置的具体操作上，应以当事人申请为前提而启动，这是充分当事人处分权尊重的具体落实。人民法院可在案件受理后，在送达通知书、应诉通知书的同时，向当事人发出征求调解意愿函，如双方当事人均同意接受调解，则向法庭提交申请。主持调解的法官可结合庭前准备工作择期召集双方当事人调解，帮助他们权衡利弊，撮合达成协议。另外。可结合庭前证据交换制度，促使当事人在得到充分的信息基础上进行调解，以减低诉讼成本，节约司法资源。

2、调解员与裁判员相分立。

根据调解和裁判的特色，重构调解组织，确立调解法官与审判法官分立制度，使这些人员"只调不审"，"只审不调"，避免角色竞合带来的双重身份的偏差。要重新划分法官的职责，庭前调解可由立案庭法官或业务庭组织证据交换的法官来执行，他们以调解者的身份介入于双方当事人之间，积极沟通劝说，促成当事人冰释前嫌，达成合意。当然，这是理想的运作状态，但现实中，人民法院审判任务日益繁重，特别是今年四月新的诉讼收费办法实行后，收案激增，而诉讼程序烦琐，人员配置不合理，使得调解人员和审判人员职权划定难以应对案多人少的矛盾。其实，调解也是一门艺术，调解成功与否，很大程度上取决于调解人的经验和能力。选择具有高水平的调解人至关重要，而培养这样的人才也需一定时间的磨砺和锻造。目前，在人事制度改革中，许多老法官尚未到龄即被退养，离开审判一线。其实他们从事审判工作多年，司法实践经验是丰富的，社会阅历也是丰富的，且深受人们尊重的。他们闲赋在家无疑是巨大的司法资源浪费。应把他们组织起来开展调解工作，这不仅有助于钝化当事人纷争，提高调解率，也有助于裁判法官服脱离烦琐的调解工作，集中精力审理疑难复杂案件，提高审判质量。

3、完善调解制度相关立法，保障调解活动与审判活动有机统一。

（1）定位调解原则。根据我国民诉法的规定，调解应遵循的基本原则有三项：自愿原则，查清事实、分清是非原则，合法原则。长期以来，人们一直都认为三项原则相互联系，不可分割，是辩证统一的。其中，事实是基础，自愿是条件，合法是关键。面对法律制度的发展，需进一步完善调解制度，把握好调解与审判的关系，对调解三原则作到"一严二松"，即严格执行自愿原则，放宽执行其他两项原则。具体是：首先，要全面落实"自愿原则"。即当事人有决定是否调解的自愿，有决定调解开始的自愿，有决定是否达成调解协议的自愿，有决定调解协议是否超出诉讼请求范围的自愿。即自愿是全方位的，贯穿于调解的全方位。其次，"合法原则"应作为诉讼调解的各种自愿行为的最后防线，以调解协议内容不违反法律禁止性规定，不损失国家、集体和他人合法权益为前提。最后，"查明事实、分清是非"原则要宽松执行，甚至放弃。人民法院裁判案件，是建立在事实基础上的，这里的事实并非完全等同于客观事实，是建立在证据基础上的法律事实。如果在诉讼调解时以查明事实、分清是非为基础，实际是以判决的标准来进行调解，变相地否认当事人合意的调解行为，这是对私权范畴的干涉。其实，调解权作为当事人行使处分权的结果，事实是否清楚、责任是非明确，不影响当事人这项权利的享有。因而，"查明事实、分清是非"的调解原则应予以废止。在目前尚未修改立法的情况下，应以该事实、该责任不违反合法原则为底线。调解司法解释规定庭前调解合法化，在一定程序上对调解这一原则的否定。

（2）划定调解适用范围。我国民事调解经历了"调解为主"到"着重调解"至"自愿调解"的发展历程，在民诉法修改中，除强调婚姻案件必须进行调解外，其他案件适用调解范围并没有相关规定。调解司法解释第二条用列举和概括的方式，规定了六类案件不适用调解外，其他案件均可以调解，进一步明确了调解范围，这是一个很大的进步，使调解更加具有针对性，既减少了盲目调解，又提高了调解率，符合民诉法的立法本义。但是目前，大量民事纠纷涉诉于基层人民法院，案多人少的矛盾使法官疲惫办案，短期内还无法解决这一现状。因而，应进一步扩大调解适用范围，规定必经庭前调解程序，尽可能保纠纷调和于庭前。

（3）限定调解期限。我国民诉法和有关司法解释，只规定了案件坚持调解自愿原则，强调调解贯穿于诉讼始终，但对每件案件调解次数和时限并未作具体规定。目前，相关司法解释对当事人申请调解时限做了一定规定，可扣除审限，但对法官调解期限无相应约束，尚未能抑制一直为理论界抨击的拖延诉讼、久调不判等不正常现象。为此，对适用简易程序审理的案件建议，十五天答辩期为法官召集当事人调解的时限。适用普通程序审理的案件，三十日举证期限为法官召集当事人调解的时限。调解次数以二次为宜，如调解不成，及时移交裁判法官审理，以便及时作出判决。裁判法官在庭审中，一般不组织当事人进行调解，以当事人共同申请为例外。

三、民事案件调判结合办案方式中不可偏废之处

1、当事人申请启动调解程序，并不排斥法官的引导义务。

多年来的法律普及，人民群众的法律意识逐渐增强，法律应用水平逐渐提高，但这并不代表每位个体的水准，特别是偏远山区乡村，人们的法制观念尚未提升到一定的高度。对当事人启动调解程序尚未能机械地执行，还需要法官主动去引导。毕竟，法官每年处理大量纠纷，具有一定的调解经验。在案件审理中，他们应适时对当事人展开调解工作相应指导。如果放任凭由当事人申请而启动调解活动，可能错过调解的好时机，不仅不能化解矛盾，甚至导致矛盾扩大。

2、法官主持调解，并不排斥第三人参与。

如调解司法解释第四条所规定，应扩大主持调解主体的范围，除邀请人民陪审员参与调解外，对专业性教强的案件可试行委托专家和行业专家参与调解，通过多机制化解纷争。另，根据个案具体情况，允许当事人的亲戚、朋友、同事等参与调解，争取化解纠纷的合力。

3、依法裁判，不排斥当事人调解意见的纳入。

在庭前调解中， 当事人虽就纠纷未达成调解协议，但双方就某些争议形成了一致意见的，可将这些一致意见采纳到实体裁判中，以不违反最高人民法院民事诉讼证据规则第六十七条为底线。