【裁判要旨】

贩卖既包括买入也包括卖出，以牟利为目的，购进淫秽物品，以既遂论。复制权和发行权都是法律规定属于著作权人的权利，未经著作权人许可，不管是实施复制行为，还是发行行为，或者是既复制又发行的行为，都侵犯了著作权人的著作权。非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，即不再适用销售侵权复制品罪和非法经营罪。

被告人张冬花、江发强、朱益飞三人自2012年4月份以来，以牟利为目的，租用常熟市虞山镇青莲花园角44号一楼仓库销售淫秽光碟。被告人张冬花于2012年7月20日左右，向姚玉发销售295张淫秽光碟。2012年8月3日上午，常熟市公安局在该处查获淫秽光碟357种共10391张。同日，在该处仓库和被告人经营的常熟市虞山镇招商城第三停车场65号亚东音像店内查获了2355种共116637张光碟，上述光碟为非法音像制品，没有合法来源。

被告人张冬花的辩护人辩护认为：张冬花所犯贩卖淫秽物品牟利罪系犯罪未遂；张冬花没有从事复制发行非法音像制品的犯罪行为，不构成侵犯著作权罪。

法院认为，被告人张冬花等人共同以牟利为目的贩卖淫秽影碟，情节特别严重，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪；被告人张冬花等人以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其音乐、电影、电视、录像作品，有其他特别严重情节，其行为已构成侵犯著作权罪。应予数罪并罚。在共同犯罪中，被告人张冬花起主要作用，系主犯，被告人江发强、朱益飞起次要作用，系从犯。被告人张冬花、江发强、朱益飞归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。据此，对被告人江发强、朱益飞所犯贩卖淫秽物品牟利罪减轻处罚，对被告人江发强、朱益飞所犯侵犯著作权罪从轻处罚。综上，对被告人张冬花数罪并罚，执行有期徒刑十二年，对被告人江发强、朱益飞数罪并罚，执行有期徒刑七年，并分别判处罚金。

侦审期间，司法机关对三被告人以牟利为目的，购买大量淫秽光盘尚未出售的行为构成贩卖淫秽物品牟利罪并无异议，但对这种行为的既未遂问题，理论和实践中仍存在争议。主要有以下两种意见：

一种意见认为，被告人的行为构成贩卖淫秽物品牟利罪(既遂)。刑法上所谓犯罪既遂，是指行为人故意实施的行为已经具备了某一犯罪构成的全部要件。而对贩卖淫秽物品牟利罪的既遂，刑法分则仅规定了行为，行为人只要以牟利为目的，实施了贩卖淫秽物品的行为，并达到法律所要求的程度，即属既遂。其只要求行为与罪状表述相一致，并不像结果犯那样必须以具备危害结果为构成既遂的先决条件。因此，贩卖淫秽物品牟利系行为犯而非结果犯。

对于贩卖淫秽物品牟利罪中的贩卖一词，按照现代汉语词典的解释，贩为收买、买进，贩卖为买进后转手卖出从中牟利的意思，贩卖的本质在于行为人买进后意图通过加价卖出牟利，至于最终是否卖出，是否实现牟利的目的在所不论。

贩卖淫秽物品牟利罪侵犯的直接客体为国家对文化市场的管理秩序和社会主义健康风尚，无论其是否售出，已经为制作、复制淫秽影碟的犯罪行为提供了销售和传播的途径，社会主义的健康风尚受到了破坏，国家对文化市场的管理秩序受到侵犯。如果行为人将淫秽物品售出，使淫秽物品向更多的人传播，只是加深了其犯罪行为的危害后果。所以仅仅将贩卖理解为卖出，认为只有实际售出才侵害了设立本罪所要保护的法益的观点显然不妥。

最高人民法院没有就此问题出台司法解释。然而，如果考察最高人民法院现有的司法解释，也能得出为卖出而买入属于贩卖的结论。l994年最高人民法院关于禁毒的司法解释曾规定，贩卖毒品是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。既然司法解释把为了出卖而收买的行为认定为贩卖的表现形式，我们就应根据司法解释的指引，作出合理、一致的认定，否则将会造成变相放纵犯罪，导致打击不力。

另一种意见认为，被告人的行为构成贩卖淫秽物品牟利罪(未遂)。行为人还没有将淫秽碟片售出就被查获，使得这批淫秽碟片尚未流入礼会，应当认定为贩卖淫秽物品牟利的犯罪未遂。

持这种观点的理由如下：

其一，所谓的贩卖，通常是指低价买进高价卖出的行为，也包括单纯的有偿转让的行为。如果把仅买进而还没有卖出的行为认定为贩卖既遂，超出普通公民对于刑罚的预测可能性，有悖于罪刑法定原则。最高人民法院有关毒品犯罪的解释，是基于贩毒行为的特殊隐蔽性和巨大危害而作出的，而且该解释在l997年刑法之前作出并一直沿用至今的。若在司法实践中不考虑社会危害性的轻重与否，一律将此类情形视为既遂，则必将导致与刑法的无罪推定原则相冲突。

其二，根据刑法规定，贩卖淫秽物品牟利罪主观上要求行为人要有非法谋取利益的要求，谋取利益是本罪的一个主观目的，也是一个构成要素。根据刑法理论的通说，既遂的判断标准是符合犯罪的全部构成要素，由于主观目的还没有实现，虽然可以认定贩卖淫秽物品牟利罪，但仅是构成未遂，而不是既遂。

我们同意第一种观点，贩卖淫秽物品牟利罪规定在刑法第三百六十三条中，属选择性罪名，行为人以牟利为目的，只要实施了制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品中的任何一种行为，即应以该行为定罪。贩卖淫秽物品牟利罪中所指的贩卖，既包括买入也包括卖出，被告人以牟利为目的，已购进淫秽物品万余张，当以既遂论，且其行为属情节特别严重，论罪法定刑应处十年以上有期徒刑。

关于三被告人销售十万余张非法音像制品的行为定性，公安机关以销售侵权复制品犯罪进行侦查。由于上述音像制品在对外销售过程中查获，无法获知被告人的获利情况，且销售侵权复制品罪以违法数额巨大追究刑事责任，根据2004年两高关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释第六条的规定，违法所得数额在十万元以上的，属违法所得数额巨大，以销售侵权复制品罪追究刑事责任。由于无法查实三被告人销售侵权复制品的违法所得额，不能以销售侵权复制品罪追究其刑事责任。

检察机关审查犯罪事实后，认为三被告人该方面的行为已构成侵犯著作权罪。其理由是刑法第二百一十七条规定，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的，有其他特别严重情节的，其行为构成侵犯著作权罪。2007年两高关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释第一条规定，复制品数量在2500张以上的，属于刑法第二百一十七条规定的有其他特别严重情节，三被告人销售的非法音像制品系非法出版、复制发行，且其不能提供获得著作权人许可的相关证明材料，可以认定为未经著作权人许可；就其销售行为而论，2007年两高关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释第二条规定，刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的复制发行，包括复制、发行或者既复制又发行的行为；对于发行，2011年两高一部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见第十二条进一步规定，发行包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动，非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。故构成侵犯著作权罪。

我们审理后认为，公诉机关的起诉意见和理由是正确的。以下作具体论述。

对于刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的复制发行，究竟是指同时具备复制与发行的行为，还是仅仅有复制或发行的行为即可，实践中是有不同理解的。主要存在三种观点：一是复制并发行说，该观点认为，并不存在只有复制行为而没有发行行为的情况，因为仅有复制行为而没有发行行为显然不能实现营利的目的，也就不可能构成侵犯著作权罪；二是复制、复制并发行择一说，该观点认为，以营利为目的只是本罪的主观要件，不要求行为实际获利，以营利为目的未经著作权人许可而复制其作品的，也可以构成本罪，并非要求行为人将侵权复制品发行出去获利了才构成本罪，而发行行为不能单独成立本罪，发行单独成立本罪意味着行为人没有复制他人的作品，如违法所得数额巨大，应构成销售侵权复制品罪；三是复制、发行、复制并发行择一说，即只要具有复制或者发行之一的行为即可构成。由于实践中侵犯著作权的行为比较复杂，有单独的复制行为，有复制并出租的行为，有复制后向特定人销售的行为，也有单独的发行行为，还有既复制又发行的行为。由于复制权和发行权都是法律规定属于著作权人的权利，未经著作权人许可，不管是实施复制行为，还是发行行为，或者是既复制又发行的行为，都侵犯了著作权人的著作权。因此，从保护著作权人的权利角度考虑，刑法第二百一十七条规定的复制发行应当包括复制、发行或者既复制又发行的行为。最高人民法院的非法出版物解释第三条对这个问题有过这样的规定。故2007年两高关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释第二条再次规定，刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的复制发行，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。其后在2011年办理知识产权犯罪的适用意见中，又对发行作了进一步的细化规定，明确包括批发、零售等具体行为。三被告人销售侵权复制品的行为，为上述司法解释和意见所规定的行为。

刑法上，有关著作权犯罪涉及的罪名有侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪和非法经营罪等罪名，司法实践中不尽统一，造成侵犯著作权犯罪刑罚适用的不一致。考虑到侵犯著作权罪与非法经营罪属于一般法和特殊法关系，按照侵犯著作权罪定罪处罚，更加符合这种犯罪行为侵犯著作权的性质，也避免非法经营罪成为口袋罪。前已论及，发行包括销售，而刑法第二百一十七条也规定了发行侵权的情形。因此，从打击知识产权犯罪的实际考虑，非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，即不再适用销售侵权复制品和非法经营罪。2007年两高关于侵犯知识产权犯罪的解释和2011年两高一部办理知识产权犯罪的适用意见中统一了侵犯著作权犯罪的罪名适用，使得对这种犯罪的定性更加准确，刑罚适用更加一致。