[论文提要]本文以审判实例提出这样的问题，政府出资购买岗位帮助特困下岗失业人员再就业，用人单位根据政府有关文件精神与劳动者签订就业用工协议，其法律属性如何定位，产生的劳动报酬争议适用何种法律进行调整？通过分析我国劳动合同的性质和法律特征，得出政府购岗，仅仅为劳动者提供就业机会，并不改变劳动者与用人单位之间劳动关系的法律性质，应当受《劳动法》调整。同时，指出了现行《劳动法》关于劳动合同方面的缺失，建议尽快修改现行《劳动法》，扩大劳动合同的适用范围。

一

《劳动法》实施以来，随着我国市场经济体制的确立，经济结构的调整、劳动用工制度的改革，劳动关系发生了深刻的变化。在经济转型、体制转轨、企业市场化改革和改制中，由于减员增效、以及社会保障制度尚未健全，争议中劳动关系主体双方利益冲突凸显。其中由于拖欠工资、拖欠社会保险金往往具有整体性，用人单位为了自身的经济利益和竞争发展，强调用人自主全，劳动者面临失业时也绝不退让，致使争议容易升级，引发群体性争议。实践中，群体性劳动争议首先表现为因劳动报酬引起的纠纷。2005年至2006年，笔者所在的法院受理了多起政府购岗安置的下岗人员因劳动报酬与用人单位发生争议的案件。所谓政府购岗，是指政府为了给下岗、失业人员提供再就业渠道，切实改善弱势群体的生存条件，由政府出资，向社会购买一定数量的岗位，给下岗、失业人员提供就业岗位，由劳动就业部门牵头，用人单位与劳动者签订就业用工协议。以本院受理的陈可荣等13人诉仪征市园林工程有限公司（以下简称"园林公司"）劳动争议纠纷一案为例，陈可荣等13人均系夫妻双下岗职工，2002年7月至2005年7月间，依照当地政府有关文件精神他们被安置在园林公司临时就业。2004年7月间，园林公司（甲方）、仪征市劳动就业处（乙方）与陈可荣等13人的每个人（丙方）分别签订了《失业、下岗职工临时性就业用工协议书》（以下简称"用工协议书"）。协议约定：甲方安排丙方从事绿化维护岗位工作，合同期限为1年，甲方为丙方提供符合国家规定的劳动安全生产条件，同时约定了工资报酬、劳动纪律、劳动安全、解除劳动关系等事项。2005年5月17日至7月28日，协议约定的劳动期限陆续届满后，双方未继续签订合同。工作期间陈可荣等人按园林公司要求经常加班，园林公司未按劳动法的规定支付加班工资，致使双方产生争议。2005年7月28日，陈可荣等13人向仪征市劳动争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁机构以原、被告间的纠纷不是劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中所发生的劳动争议，不符合受理条件为由，发出《不予受理案件通知书》。陈可荣等13人不服，于2005年8月12日向仪征市人民法院提起诉讼。本案在审理过程中，对用人单位与劳动者之间的关系产生了分歧意见：一种观点认为，用人单位与劳动者之间是劳务合同关系，劳动者按合同约定提供一定的劳务，用人单位给予相应的报酬，是平等主体之间的民事法律关系，该关系不受劳动法调整；另一种观点认为，用人单位与劳动者之间签订的用工协议书符合劳动合同的特征，双方系劳动合同关系，受劳动法的调整。该案给我们带来这样一个问题，政府购岗安置的下岗人员与用人单位之间签订的用工协议书是劳动合同还是民事合同，双方形成的关系属于劳动关系还是劳务关系，受劳动法调整还是受民法调整，为此，本文试就该类案件的法律性质作一探究。

二

劳动合同的法律属性，与其所调整的劳动关系的法律本质有着密切的联系。从历史上看，劳动合同在各国法律体系中的定位，随着各国社会经济的发展、法律思想的变化以及采取的社会政策的不同而发生了很大的变化。起源于英国、其后及于西欧大陆的工业革命带来了劳动关系的普遍化和大众化，使得调整劳动关系成为各国法律的重要内容之一。19世纪以前，劳动关系的法律调整一直沿用罗马法的体系。罗马法关于劳动给付关系是置于租赁关系中的，当时的租赁关系分为物的租赁、雇佣租赁和承揽租赁，1劳动力雇佣完全被作为财产关系来调整。1804年的《法国民法典》从体例到内容都继受了罗马法。在这种体系之下，劳动关系被视为纯粹的财产给付交换关系，即两个独立人格之间就劳务和报酬之间的交换关系，这种交换关系受合同自由原

则的规范，由当事人的自由合意确定。因此，雇佣合同关系被当作劳动力的租赁，是租赁契约的一种，而非独立的契约类型。《法国民法典》第1710条规定："称劳动力租赁者，谓当事人约定，一方为他方完成一定的工作，他方约定支付报酬的契约。"继法国民法典之后，在相当长的一段时间内，对劳动关系的调整都置于劳动力的租赁之下，如此规定，尽管劳动者人格是独立的，可以自由决定与任何的雇主签订合同，表面看来是一种非常自由的方式，可以随时签订，也可以任意解除，双方权利义务的内容完全取决于当事人在合同中的约定，也不会产生其他任何的附随义务，如雇员的忠实义务和雇主的照顾义务等。但是，由于劳动者和雇主所处的经济上的不平等地位，在没有任何社会保障的前提下，劳动者只能通过提供劳动才能获取必要的生活资料，在订立雇佣合同时，往往是被迫接受雇主所提供的工资报酬和劳动条件。因此，合同自由实际上是雇主的自由，除法律上强制性禁止和限制之外，雇主可以任意地使用和处分作为商品的劳动力。劳动者只能获得饿不死的"饥饿工资"，忍受着恶劣的工作条件，超长的劳动时间，而且合同中通常还会规定雇员必须以工资中的一部分接受雇主高价提供的物品。在这种情况下，劳动者的生命和健康是得不到保障的，故有人把雇员的合同自由称为"小鸟的自由"。219世纪末以来，随着社会的发展，劳工问题成为各国政府关注的社会问题，许多国家开始加强劳动立法，并逐步推行社会福利的政策。各国对劳动关系的法律调

整开始摆脱了传统民法关于劳动力租赁的规定，对劳动合同的法律属性的定位上，开始出现多元化的发展。概括起来，主要有以下的几种立法类型：

1、将劳动合同作为雇佣合同的一种，由民法典来规定。代表者如德国。德国1900年实施的《德国民法典》中，雇佣合同被视为劳动合同的上位概念，从而将劳动关系看作是一种纯粹的给付交换关系。3《德国民法典》第611条至630条关于雇佣合同的规定构成了雇佣合同和劳动合同的基础。4其中第611条规定："因雇佣合同而提供劳务的人，负有履行给付约定的劳务的义务，他方当事人负有给付约定报酬的义务。雇佣合同的标的为如何一种劳务。"这是调整劳动合同关系最基本的法律规定。另617条至619条还规定了雇主在安排组织劳动过程时，应在劳务给付之本质所许可的范围内，保护劳工免于生命及健康的危险。这使得雇佣合同关系不同于一般的给付交换关系。2001年1月1日以来对民法典的修订涉及第611条至630条的规定主要是基于劳动合同的特殊性而要求对一般劳动条件进行监督。但民法典关于雇佣合同的条文显然不足以应付纷繁复杂的劳动关系，因此，德国还颁布了许多特别法，如工资给付法、工作时间法、休假法、解雇保护法、职工参与决定法、企业章程法、防止工作场所性骚扰法、非全日制和固定期限劳动合同法、职业母亲保护法等，以进一步规范劳动

关系。此外，为了使劳动合同法律体系更加统一，德国还建立了相对完善的判例体系，并由学者从学说上加以说明和充实。5

2、劳动合同完全取代雇佣合同，仍然在民法典中规定。代表者如瑞士。1911年公布实施的《瑞士民法典》最初也是将劳动合同作为雇佣合同的一种来规定的。1971年瑞士对其民法典中的债法进行了重大的修改，将其中雇佣合同一章改为劳动合同，条文从原来的44条扩大到121条，为民法典中以"劳动合同"取代"雇佣合同"之创举。落伍的雇佣合同概念从此由民法中消灭，具有浓厚社会连带色彩的劳动合同正式成为民事普通法的一部分。6

3、劳动合同作为劳动法内容来规定，劳动合同脱离于民法典。代表者如法国。法国自民法典颁布后一直将劳动关系作为劳动力租赁来规范，20世纪以来，随着劳动法观念的形成和发展，法国将雇佣关系法从民法中分离出来，规定了独立的《劳动法典》，该法典共分为9卷990条，其中第一卷关于雇用的规定主要规定了劳动合同，具体内容包括劳动合同的订立、合同形式、合同效力、合同期限、合同的终止、解除和经济补偿等。该法典将劳动合同与劳务合同作了明确区别，涉及劳务合同的内容任可适用民法典。《劳动法典》第123条规定："适用于劳务合同的特别条例将由民法典第1787条作出规定。"

我国关于劳动合同法律属性的定位应当属于第三种类型，涉及劳动合同的内容由《劳动法》来规定，也就是说，劳动合同独立于民法。

从理论上说，我国劳动法和民法都是相对独立的两个法律部门。但就劳动合同与民事合同的关系问题，目前学术界提出了许多争论，有认为劳动合同应独立于民事合同，有认为《合同法》的一般规定可适用于劳动合同，或者说《合同法》是劳动合同的基础性法律规定，有学者在《合同法》颁布后撰文就有名合同的种类上未能规定雇佣合同视为一大憾事。7此外，在司法实践中，涉及劳动合同的纠纷不服仲裁起诉至法院的，按规定都是由各级法院民庭来审理的，这使得在司法实践中劳动合同与民事合同也存在一些模糊认识。对于这些从理论上到实践中都存在的问题，需要我们予以澄清。而对于一部分学者认为民法尤其合同法是劳动合同的基础性法律，当劳动合同没有规定时可以适用合同法的一般原理的观点，笔者不能苟同。

从劳动法的发展来看，确实源于民法的雇佣契约，但劳动合同有其自身的特点，其内容之一是作为当事人的劳动者须提供自己的劳动，这有别于一般的商品交换，不能简单地将劳动者提供劳动，雇主给付报酬看作简单的商品交换。为了更好地协调劳动关系，保护劳动者的权益，在社会经济发展和社会理念不断进步的环境下，各国开始颁布大量的劳动法律、法规，涉及到工作时间、休息休假、工资、劳动保护、社会保险、集体协商与集体合同、组织与参加工会、劳动争议等多方面的内容，劳动法的这些内容，完全超越了民法的规范，劳动法最终从民法中分离出来成为独立的法律部门。劳动合同在劳动法范畴内被赋予了新的含义，劳动合同尽管也是由合同双方当事人协商签订，也体现为一种"合意"，但与一般民事合同已有很大区别。为了对处于弱势地位的劳动者给予必要的法律保护，国家对劳动关系进行了很强的干预，相对于民事合同来说，劳动法对劳动合同的内容作了很多的限制，劳动合同已不能简单地适用合同自由原则。概括起来，这种限制主要来源于两方面：一是受国家法律的限制。从劳动合同的订立到具体的条款，劳动法都作了许多强制性规定。如在订立劳动合同上，法律规定不得有性别歧视，必须照顾残疾劳动者就业；在劳动合同的内容上，则更多体现了国家强制性规定，如规定最低工资标准、最高工作时间、法定休息休假、劳动安全保护、解除劳动合同给予经济补偿、提供社会保险等。二是受集体合同的限制。集体合同是工会与企业签订的、以企业职工集体劳动条件为内容的协议。一般国家立法都明确规定集体合同有优先于劳动合同的效力，如法国《集体合同法》规定，集体合同可以像法律一样直接生效并对劳动合同有约束力。我国《劳动法》第35条规定："依法签订的集体合同对企业和企业全体职工具有约束力。职工个人与企业订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定。"因此，凡有集体合同的，劳动合同的内容不得与其相抵触，或者是，不得低于集体合同的标准。劳动合同的这些特点，使劳动合同独立于民事合同，置于劳动法的范畴。而由于劳动法在性质上可以归属于社会法，因此劳动法也具有了社会性品格，其法理念在相当程度上须体现了社会大众的利益，因此我们不能简单地将劳动合同看作是劳动者与用人单位之间"私的合同"，它相当多的内容已经超越了意思自治的范畴。因此对劳动合同的法律属性，应定位为劳动法范畴，适用劳动法的基本原则和法理。

从实践看，长期以来，我国劳动法和民法是两个并行而独立的领域，民事立法中没有对劳动关系进行明确的规范。无论是1986年的《民法通则》，还是1999年的《合同法》，都既没有规范劳动关系的内容，也没有规定雇佣合同，劳动关系法律调整的任务一直以来都是由劳动法承担。1994年我国颁布《劳动法》，第1条就明确规定劳动法调整劳动关系，其中第3章为"劳动合同和集体合同"。因此，在我国，涉及劳动合同的内容均由《劳动法》来规范和调整。

三

《劳动法》中所规定的劳动关系，既包括在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间建立的劳动关系，也包括国家机关、事业组织、社会团体和实行劳动合同制度的工勤人员之间形成的劳动关系。所谓劳动关系，通常指劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。劳动关系由劳动合同确认，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。陈可荣等13人与园林公司签订的用工协议书中确定了用工期限、劳动报酬、工作内容、劳动生产安全条件、工作纪律、解除协议的条件，该协议符合劳动合同的形式要件。其次，在合同的履行过程中，园林公司派专人对陈某等人进行管理、监督，陈可荣等人的劳动受园林公司的控制和指挥，双方之间形成了从属关系。而劳务合同关系中当事人的法律地位平等，提供劳务的一方不是另一方的成员，双方之间不存在隶属关系，劳务提供者只是根据双方约定的劳动内容从事劳动。劳务关系中的用工者虽然也有督促检查劳务提供者提供约定劳动的权利，但这种权利不是管理行为，其实质是对劳务质量的检查验收。这是劳动关系与劳务关系最基本、最明显的区别。第三，园林公司提供劳动工、生产作业环境，陈可荣等人提供的劳务构成了用人单位业务的组成部分。而劳务关系在一般情况下，由提供劳务方自行负责生产资料、生产工具以及作业环境等事项，接受劳务方注重的只是劳动成果，并不注重提供劳务的过程。第四，陈可荣等人在协议约定的1年内为仪征市园林工程有限公司提供劳动，仪征市园林工程有限公司按月支付劳动报酬，表现为一种持续、定期的工资支付，有规律性。劳务关系中，劳动以提供一定劳动成果，从而获得一定的劳动报酬，通常是即时结清的一次性支付。从上述特征来看，园林公司与陈可荣等人形成的是劳动关系而非劳务关系。因此，政府购岗安置的下岗人员与用人单位之间签订的用工协议书符合劳动合同的要件，双方形成的关系属于劳动关系，所产生劳动报酬争议应当受《劳动法》调整。

四

随着社会主义市场经济体制的建立和完善，劳动合同作为调整劳动关系的法律文件，在劳动管理中的作用越来越重要。由于我国《劳动法》制定和颁布时间较早，《劳动法》中关于劳动合同的不少规定与现实的劳动用工情况已明显不相适应，突出的有以下几点：

1、《劳动法》关于劳动合同的条文过于简单，一共只有17条。很显然，用区区17条条文调整纷繁复杂的劳动关系是远远不够的。《劳动法》对劳动合同的内容，从合同的订立、效力、合同条款、合同期限、合同的变更、终止和解除、以及合同的责任等都作了规定，但多属于原则性的规定，在具体的适用上，许多问题难有明确的法律规定。

2、《劳动法》对劳动关系的调整范围过于狭窄，把许多应当由劳动法调整的劳动关系当作劳务关系而排除在外。导致该结果的原因主要有以下方面：

（1）《劳动法》的适用范围过窄。按《劳动法》第2条的规定，现行《劳动法》适用于企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者；国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者。不符合该规定的条件的，都不适用劳动法。致使许多从事雇佣劳动的劳动者，被排除在劳动法的适用范围，如一些建筑工地工作的劳动者，由于主体不合格，不能适用劳动法，一旦发生纠纷，只能按劳务关系，适用普通民事法律。

（2）劳动合同规定的形式要件过于严格，致使形式要件有欠缺者，同样可能被排除在劳动法的适用范围。如未订立劳动合同，或订立的劳动合同有瑕疵，则同样被排除在劳动法的范围。

（3）政策性因素所致。如一些地方政府出台务工许可证，致使一些外地务工者由于未及时办理务工证，即使与用人单位签订了劳动合同，双方发生纠纷，往往也被法院判定为非法劳动关系，不能得到劳动法的保护。

（4）理论认识的偏差所致。如认为不能存在双重劳动关系，如果存在双重劳动关系的，则其中一种为劳务关系。

如此一来，许多本质上就应当属于劳动关系的各类关系被当作劳务关系来看待，适用普通民事法律。民法所谓劳务关系是平等主体之间就劳务的提供与报酬的给付所达成的协议，遵循意思自治、合同自由和等价有偿等原则，纯粹是一种债的关系，当事人双方除特别债权债务关系外无特别义务。而实际上，上述的几种被劳动法所排除的关系，本质上与劳动关系无异，最主要的是劳动者与用人单位之间存在从属劳动关系，但由于不适用劳动法，结果使得劳动者在劳动报酬、解除劳动合同的经济补偿、劳动保护、工作时间、社会保险特别是工伤待遇方面与受劳动法保护的劳动者有很大的不同，这些劳动者的劳动权益得不到劳动法的保护，这是不符合我国宪法保护劳动者权益的宗旨的。即使认定为雇佣关系，由于我国合同法没有规定雇佣合同，因此无法延伸雇佣合同的附随义务来保护劳动者。有鉴于此，应当尽快修订劳动法，扩大劳动法的适用范围，把所有劳动关系（除国家公务员和特别法规定的主体外）都纳入到劳动合同法的调整范围，这对维护当事人，特别是维护在劳动合同关系中处于弱势地位的劳动者的利益有着重要的意义。

注释：

1、（意）彼德罗·彭梵得著：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社，1992年9月版，第377页。

2、（德）施耐德："联邦德国劳动法与劳动合同、集体合同"，载于《中德劳动立法合作项目成果概览》（1993－1996）。

3、（台湾）黄程贯：《劳动法中关于劳动关系之本质的理论》，载于《政大法学评论》，1998年6月版。

4、（德）Harald Schliemann："中德劳动合同法――劳资协定法之比较"，《中德劳动与社会保障法：比较法文集》，中信出版社，2003年10月版，第82页。

5、黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社，2003年4月版，第82页。

6、同5。

7、梁慧星：《合同法的成功与不足（下）》，载《中外法学》2000年第1期。