提要：涉他契约是传统民法中的概念，我国立法中并无这一词的存在。涉他契约是与束己契约相对应的，它的规定将有利于更好的保护第三人，简化交易程序，在实践中有着广阔的应用范围，极具现实意义。我国应在未来的立法中明确规定涉他契约。

契约是一个古老的法律概念。根据契约是否严格贯彻合同相对性原则，可将契约划分为束己契约和涉他契约。所谓束己契约是效力仅约束合同当事人的契约，而涉他契约的效力已涉及合同当事人外的第三人，具体讲来，即合同当事人在合同中为第三人设定了权力或约定了义务。所以，涉他契约又可进一步分为第三人利益契约与第三人负担契约。

纵观我国法律，并没有关于涉他契约的一般规定。在民法典未颁布之前，相当于其地位的《民法通则》中，无涉他契约的一席之地，被认为是我国较为完备的一部法律《合同法》中，是是否有涉他契约的存在尚有争论。肯定者认为，《合同法》第64、65条的规定已能达到涉他契约作用之一般效果，虽未直接采用其名，但涉他契约的存在是客观的，所要做的只是通过扩大解释的方法加以完善罢了；否定者认为，这两个条款虽然在某些方面可对涉他契约的缺失加以弥补，但其仍不是涉他契约，理论上存在着较大的偏差，根本区别并未消除，不是仅凭修修补补便可完成的工作，而在实践运用中也往往会陷入到一种尴尬的境地。本文赞同后一种观点，认为在我国当前的社会生活中，涉他契约的规定有着较强的现实意义，既可消除一些理论上的硬伤，又能使实践中的一些问题得以妥善解决。

一、涉他契约的历史沿革

罗马法中并没有涉他契约的概念，认为"契约是当事人间的法律"，"任何人不得为他人缔约"以及"缔约行为应在要约人之间达成"。所以罗马法严格的遵守着合同相对性原则，认为当事人的任何缔约行为对第三人而言是无效的。如甲与乙约定，由甲赠与丙若干财产，丙并未参与这项约定。当甲不履行时，丙由于是合同外第三人，不能请求甲履约。同时，对于乙来说，依罗马古时学者的理论，行使该诉权须有直接的利益，而乙对甲是否履行对丙的赠与并无直接利益可言，所以也不能诉请其履约。这样，就不能通过缔结契约使当事人以外的第三人享受利益。于是，人们使用设定违约金的办法来间接达到目的。如上例中，甲不履约，乙可以诉请甲给付违约金以达到利丙的意愿。要是乙对契约的履行有金钱利益的，则甲不履行时，乙即有诉权。如乙欠丙若干财产，甲允乙代为清偿之例，但丙对甲则仍无请求权。这本不符合违约金原则，但法官为使当事人达到利他的目的，默许了这种方法。不过尽管如此，第三人终究还是不能直接诉请履行。到了法学昌明时期，关于代理及转移债权的理论逐渐形成。法学家遂根据这两种理论，承认契约当事人以外的第三人得以当事人的代理人或债权受让人的名义，向有履行义务的当事人直接诉请给付，利他契约的理论遂告确立。优帝一世时，嫁奁之附有返还于其妻或妻的子女条件的，则在婚姻关系解除时，妻或子女即有请求返还的权利。受寄人因故不能保存寄存物而将其转寄第三人，约定日后由后者直接将其返还寄存人的，则寄存人和受寄人对第三人都有诉权；使用借贷的借用人委托第三人向出借人归还借用物的亦同。[1]但这些只是少数的例外。

罗马法严格贯彻合同相对性原则是适应时代需要的，但随着经济的发展，时代的变迁，商业交往进一步扩大，人与人之间的交往愈加频繁，社会公共利益重要性日益突出，合同开始渗透到社会关系的方方面面。一契约的履行往往涉及到合同外第三人乃至第四人，"牵一发而动全身"，"契约仅仅是两人间的法律"未免显得狭隘。如运输合同中，托运人如为卖方，一般与承运人签订合同要求将货物交予作为第三人的买方。若严格贯彻合同相对性原则，买方不享有独立的请求权，三方关系反显复杂。要牵扯到先前的买卖合同，增加了诉讼关系，拉长了诉讼时间，不利于司法成本的节约。于是，各国相继在立法中承认了涉他契约。

英国由于其判例法体系的灵活性，最早出现了这方面的突破。在1677年的达顿诉普尔（Dutton V. Poole）一案中，有位父亲想卖掉一片林子供养几个年幼的儿女，他的长子阻止了他，并应允付给几个弟妹1000英镑。事后，其中一个妹妹就哥哥对父亲的这项允诺主张权利，并在审理中得到了法官的支持，由此创立了赠与受益人合同的先例。[2]但这之后的一系列判例中，却形成了合同相对性理论，严格遵守合同相对性原则，第三人无直接请求权。但是，出于实践的需要，英国的立法及判例中创建了许多合同相对性原则的例外，在特定情况下赋予第三人以直接请求权，使第三人可以强制执行合同。这些例外主要涉及代理、合同债权转让、海上货运、准合同、流通票据、信托、保险、土地等方面[3]，并通过信托来规避合同相对性原则，实现对第三人的保护。1937年，英国法律修改委员会企图打破合同相对性原则，承认第三人可以以自己的名义请求合同的履行，但未有结果。

同是英美法系的美国却并未受英国法影响，以一种实用主义的态度对待涉他契约。1959年劳伦斯诉福克斯（Law rence V. Fox）案中，承认了第三人诉权，开创了后来的债权受益人合同的先例。[4] 1932年的《第一次合同法重述》中，明确了"利益第三人合同"，并将第三人分为受赠受益人、债权受益人、偶然受益人三类，但只有前两种受益人才能依合同取得权利。随着保险合同中，保险受益人问题的日益突出，1980年的《第二次合同法重述》中取消了这一分类。首先，其将债权受益人与受赠受益人并称有意受益人，承认附条件和盖印利益第三人合同，规定受益人拒绝接受利益时，视为自始未取得权利；同时规定，受益人的不确定不影响合同的效力，只要受益人可得确定即可。更进一步扩展至对任意第三人在合同中的利益保护，表现在：系列合同中，当其中一合同得不到正确履行而影响其他合同中当事人的权益时，可基于明显的实际利益关系主张其权利；公益合同中，由于涉及到社会公众利益，与此有关一切可能人员皆视为第三人加以普遍保护，不论合同是否明确提及，皆可主张其权利。

大陆法系各国作为成文法的国家，与英美法系国家通过判例逐渐确立涉他契约的发展进程不同。一方面，继承了罗马法中合同相对性原则；另一方面，对涉他契约持较为宽容的态度，将其作为合同相对性原则的例外在法律中加以明文规定。如《德国民法典》第328条规定："当事人得依契约规定向第三人为给付，第三人有直接请求给付的权利。"有学者指出，该条所说第三人"直接"取得权利，意思是指以自己名义取得权利，第三人无需以任何方式宣称附和、接受或参与，实际上他甚至无需知道该合同的订立。然而，第三人不是必须接受该权利，依法典第333条规定：第三人表示拒绝接受该权利时，视为自始未取得权利。[5]但第329条又同时规定：一方当事人在合同中承担向另一方当事人的债权人清偿债务，在发生疑问时，不得认定债权人已直接取得向该第三人要求清偿的权利。而根据美国法的规定，若"该合同要约立约人所作的履行是清偿该债务"，债权人应获得"一项可强制执行的权利"，这与美国法的规定恰恰相反。由此可看出，德国法对第三人的保护不如美国法全面，力度也较弱，它赋予了合同双方当事人更多的权利，偏重对当事人的保护，第三人是否享有独立请求权，关键还是在于当事人的意思自治，是否以明确合意的方式为第三人设定了权利。

二、我国关于涉他契约的现状

有学者认为，我国有关于涉他契约的立法，即《合同法》中第64、65条。第64条规定：当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。第65条规定：当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。

这两条规定其实还是坚持了合同相对性原则，特别是第64条，并未赋予第三人任何独立的地位。但在合同法的制订过程中，1995年1月的第一个草案，即由学者所提出的《中华人民共和国合同法建设草案》中，倒是明确规定了涉他契约。第68条规定：合同当事人双方可以约定由债务人向第三人履行合同，第三人依此约定可以取得向债务人请求履行的权利。但第三人请求权的取得以其明确向债务人表示接受该权利时发生。第三人未作上述表示前，合同当事人可以协议变更或者撤销该约定。合同债务人依前款向第三人履行债务所增加的履行费用，除双方另有约定者外，由合同债权人承担。第69条规定：在前条情形中，债务人对合同债权人得行使一切抗辩权，对该第三人均可行使。第70条规定：合同双方可以约定由第三人向债权人履行合同，但此约定不约束该第三人，当第三人拒绝履行合同时，合同债务人应当履行。[6]但在正式颁布时，最终为现行《合同法》的第64、65条所取代。

草案中，第68～70条单独成节，称为"向第三人履行的合同和由第三人履行的合同"，现行《合同法》中，第64、65条是规定在"合同的履行"这一章中，显然是将向第三人为给付和由第三人为给付作为了一种债务履行方式。最大的区别还是在《合同法》第64条和草案中的第68条。因为第三人将因草案的68条取得直接请求权，而按64条，第三人只能通过债权人要求债务人履行义务，承担违约责任。其实，这是相当不便的，既延长了给付时间，又增加了交易成本，也不利于保护第三人。鉴于此，我国在一些单行法规中还是承认了一些第三人直接请求权。如《民用航空法》第167条赋予了受害人一定条件下对保险人的直接诉权，使保险合同发生了第三人利益合同权利的效果。《合同法》第65条与草案中第70条差别虽然没有前者那样大，但第三人的地位仍是不明确的。单行法纵然有所规定，如《保险法》第50条规定：保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。这里的保险人作为第三人直接向受损害者赔偿，构成了第三人负担合同。但我国还是有必要借鉴英美法系及大陆法系的相关规定，对涉他契约在法律中作出一般性规定，以适应实践的需要。

三、涉他契约的分类

如前文所述，涉他契约一般分为第三人利益契约和第三人负担契约，典型的分别表现为草案的68、70条。鉴于《合同法》的定论，涉及这一领域的文章不多，但国外其实已得以相当程度的研究，我国可以"拿来主义"的态度对待。

（一）第三人利益契约

第三人利益契约，又称为利他合同，是指合同当事人约定由一方向合同关系外第三人为给付，该第三人因此取得直接请求给付权利的合同。

承认第三人利益合同的主要学说有：1、承诺说。该说认为第三人利益合同虽因债权人与债务人的订立而成立，但第三人取得权利尚以有承诺为必要，故当事人之合同不过对第三人的要约而已。这其实将第三人也列为合同的当事人之一，并未突破合同相对性原则，违背了第三人利益合同直接为第三人设立权利之目的，使利他合同的存在变得可有可无。2、代理说。该说认为第三人利益合同乃债权人代理第三人与债务人订立之合同，且多主张为无权代理，第三人一为追认，则当然取得其权利。一般而言，代理，纵然是无权代理也是以本人名义为一定行为、订立合同，最终是以本人意思决定合同的命运，而债权人是以自己名义订立合同的。第三人利益合同的本意是第三人直接根据合同取得请求权，甚至无需知晓该合同的存在。这一学说忽视了当事人自身的意思。3、继受说。该说认为第三人之取得权利系从债权人继受而来，即债权人依第三人利益合同取得权利后，便拟制地让与第三人。第三人利益合同并非债权转让。当事人只是为第三人设定了权利，债权人并不退出该合同关系，而按继受说，第三人所得权利必与债权人原权利相符，但实质上第三人只是取得了向合同中债务人直接请求履行的权利。4、直接取得说。该说又分为单独行为说、共同行为说和契约说。单独行为说认为第三人利益合同在当事人之间固为合同，但对于第三人则为单独行为，第三人基于单独行为直接取得权利。共同行为说采与单独行为说相同的一方行为之见解，但认为第三人的权利来自于合同当事人作为一方的共同行为。这两种学说将一行为划分两行为，将第三人取得权利与当事人间的合同行为割裂了开来，这意味着第三人的权利不受合同之限制，即不受当事人合意之限制，债务人不能以由合同所生抗辩对抗第三人，第三人的权利未免过大了。契约说认为第三人基于第三人利益合同，直接取得独立之权利，不以承诺、继受为必要。该说得到了众多学者的认可，较为符合大陆法系的理论基础，即考虑了当事人的意思，又突破了合同相对性原则，扩及对第三人的保护。[7]

从各国对第三人利益合同的规定来看，利他合同的成立要件一般有：第一，合同双方当事人所订立的合同应当是有效成立的。这是第三人取得权利的基础。若该合同无效，双方当事人合意为第三人设定权利无从谈起，第三人权利无疑为空中楼阁，无从产生。第二，合同当事人约定由债务人向第三人为给付。在此，第三人的范围是相当广的，不限于自然人，也可为法人，甚至不必是订约时存在之人，如将来可能存活之胎儿。但第三人在合同履行时应为确定且有权利能力，因为利他合同的标的是使第三人获得权利，无权利能力，自然也就谈不上其他。双方当事人赋予第三人权利的意图应当是明确的，契约的目的在于此。这与"附保护第三人作用之契约"是有区别的。德国法上之"附保护第三人作用之契约"，系谓特定契约一经成立，不但在当事人间发生权利义务关系，同时债务人对于与债权人具有特殊关系之第三人，亦负有照顾、保护等义务。债务人违反此项义务时，就该特定范围之人所受之损害，亦应依契约之原则，负赔偿责任。质言之，即特定契约关系兼具保护第三人之作用。[8]如甲将房屋出租给乙，因房屋年久失修而造成乙妻之损伤，乙妻虽非合同当事人，但因乙之关系，"债务人应能认识契约相对人（债权人）对此等人之安全具有如同自己安全一般之信赖"。"附第三人作用之契约"倒与产品责任法中的无过错归责原则有异曲同工之妙，但仍有存在之必要，在产品责任法涉及不到的领域保护着第三人。利他合同的目的在于使第三人获得一定利益，因此第三人取得的是要求债务人向已为给付的请求权；"附保护第三人作用之契约"目的在于为第三人提供一种救济途径，所以第三人所获得的是赔偿请求权。利他合同中的第三人是当事人约定的，而"附保护第三人作用之契约"中的第三人是"基于诚信原则而发生之保护照顾等附随义务"所产生的，仅限于因债务人的加害给付而受到影响之人，也是债权人基于亲属、劳动、雇佣、租赁等关系对之应为照顾之人。第三，第三人可由合同当事人的约定取得独立的权利，向第三人为给付行为只是第三人利益合同履行的表面形式。第三人取得权利作为利他合同的标的，也是合同成立的关键。否则，第三人利益合同必将等同于"经由被指令人而为交付"。"经由被指令人而为交付"是德国民法中的概念，是指债务人与债权人约定，债务人履行债务的方式是向特定的第三人为给付。如甲向乙购买一批货物，并要求乙送至仓库管理人丙处。此时的丙对于双方当事人来说并不是一个拥有独立地位的主体，他的存在只是为了便于确定交货地点。所以"经由被指令人而为交付"中的第三人不享有要求债务人向自己为给付的请求权，这是与第三人利益合同根本之区别。如郑玉波先生所言，"经由被指令人而交付"虽具有向第三人为给付之契约之外形（约定由债务人向第三人给付），但不具备其实质（使第三人对于债务人取得直接的请求权）。[9]

第三人知晓并接受该权利并非第三人利益合同成立之要件，因为该合同只是为第三人设定权利，一般而言，对其无不利之后果。当然，他也可以抛弃此权利。

合同成立后，必将对有关人等产生一定效力，第三人利益合同也如是。对第三人而言，他只应享受权利，无须承担义务，尤其是主合同义务。第三人享有权利，不用支付对价，纵然有，也是合同外的事，与债务人无关，债权人没有将与第三人之间关系在合同中标明之义务，对第三人效力表现在：1、第三人取得直接请求权。这并不需要第三人的承诺，否则就等同于一般合同了。但其并不享有撤销、变更、解除合同的权利。第三人利益合同毕竟只是对合同相对性原则的突破，而并非完全颠覆，第三人权利应当在当事人合意的范围之内，否则直接介入合同，登堂入室，对私主体的保护是不利的，这正是反对第三人利益合同人所担心的。2、第三人可拒绝接受该权利。权利自然是可以抛弃的，纵然该权利对第三人有利，但未必符合其意思，一旦拒绝，权利就视为自始未发生，这是第三人独立人格的体现。对于债权人而言，虽然为合同当事人，根据自己的意思为第三人设定了权利，但正是由于为他人设定权利，合同成立后，必然受到一定的约束。对债权人的效力表现在：1、债权人可要求债务人向第三人为给付，但他不可要求向自己为给付。这是严守合同的一种体现。债权人可要求债务人向已履行，可以说是任意变更了合同，但因债务人不向第三人履行债务或履行不适当而给债权人带来损害时，债权人可要求债务人承担违约责任，享有赔偿请求权。2、债权人享有的变更、撤销、解除合同的权利受到了一定限制。在第三人未表示接受给付前，债权人享有上述权利，因为，此时第三人权利是不确定的，第三人甚至还未知晓自己所享有的这一权利。但当第三人明确表示接受权利时，债权人便不能任意行使变更、撤销、解除合同的权利。因为因第三人的意思表示，该权利已经确定化，而变得不可撤销。第三人表示接受，不仅包括明示，若第三人基于对合同的信赖而作出了一定行为，也就视为第三人表示了接受，否则，就损害了第三人的信赖利益，不符合公平合理、诚实信用原则，不利于保护第三人。美国《第二次合同法重述》第311条规定：在受益人基于对合同的正当信赖而实质性地改变自己的地位时，当事人协议变更、撤销合同的权利消灭。这一点，可资借鉴。对于债务人而言，他所受之影响显然不比前两者大。对债务人的效力表现在：1、债务人可以依合同所生之一切抗辩对抗第三人。如主张双方应同时履行、合同无效等。同时，他也可拥有对第三人直接抗辩权，如证明第三人已免除其债务。赋予债务人相当的抗辩权利是应当的，否则，债务人可以对抗债权人，但对第三人只能一味服从，未免不符合正义的理念。但他不可以第三人不是合同当事人为由进行抗辩，否则，第三人利益合同形同虚设。2、债务人变更、撤销、解除合同的权利（主要是以协议的方式）也就受到限制，理由与债权人的权利应受到约束相同。

（二）第三人负担契约

第三人负担契约又称为第三人给付合同，担保第三人给付合同，是指合同当事人约定由第三人向债权人履行债务的合同。第三人负担合同的当事人为债权人与债务人，第三人并非是合同当事人，但当事人间却约定了由第三人承担一定的义务，而根据合同的一般原则，任何人未经他人承诺，不得以契约使他人蒙受不利。第三人负担合同名虽如此，也不能突破这一原则而例外，否则，仅凭当事人随性而为之，正当利益保护、社会经济秩序毁于一旦。第三人负担合同中，合同当事人可以说是就合同的履行的一些具体问题，履行对象、履行手段达成了合意，第三人为给付行为也是合同的一部分，但第三人并不因此承担任何义务。当他拒绝为给付时，属于债务人履行合同手段不能，应当由债务人承担违约责任，而与第三人无关。其实在负担合同中，债务人是作了一个担保允诺，保证第三人将接受合同为给付，当担保不能实现时，必然会如此。

一般而言，债务人不会无缘无故为第三人设定义务。债务人与第三人之间往往存在着某种特殊关系，如有偿的债权、债务关系。常见的一种情形是，由于两个合同的订立，第三人利益合同和第三人负担合同交织在一起，两个合同密切相关。如甲与乙签订了一购销合同，由甲向乙购买一批货物，但乙其实当时手中并无此货物，于是乙又同丙订立一购销合同，向丙购买同样数量的货物，并要求丙径直送往甲处。假设三方都知道该情形且表示同意，由丙直接交付也在甲与乙签订的合同中得以明确。此时，丙相对前一合同来说便是负担给付的第三人，而甲对于后一合同来说便是利益第三人。当然，这种情形并不能涵括所有，所以当事人为第三人设定义务理应受到限制。

第三人负担合同相比较第三人利益合同而言，情形较为简单一些。成立要件为：第一，债权人与债务人之间的合同是合法有效的。这一点与第三人利益合同的成立要件相同。合同关系的合法有效是第三人负担合同成立的基础和前提。第二，当事人在合同中为第三人设定了义务。这是第三人负担合同与一般合同的相区别之处，为第三人设定义务是双方当事人的意思表示，第三人并未参与其中，所以非经承诺，自然不对第三人产生任何约束。第三，债务人对第三人将为给付作出了相应的担保。这一点应该可以从合同中推导出来，也是第三人负担合同的特征之一。它不同于债务承担，债务承担又称合同义务的转移，是指基于债权人、债务人与第三人之间达成的协议将债务移转给第三人承担。[10]此处第三人完全介入合同，取代了原合同债务人的地位，从而使债务人从合同关系中完全解脱出来，不再与原合同发生任何关系，债权人无法要求其履行任何义务。当然还有一种情形，债务人将合同义务部分转移给第三人，第三人不完全取代债务人地位，原债务人并未退出合同关系，而是由债务人和第三人共同承担债务。但即便如此，第三人还是成为了合同的当事人，承担债务人的义务，享有债务人的权利。而第三人负担合同，虽然第三人在承诺的情况下负有给付义务，但仍然不是合同的当事人，债务人与债权人、第三人的关系一直是存在的，债务人终究对债权人负有义务，只有在第三人已经向债权人为给付以后，债务人对债权人的债务才消灭。第三人给付合同也不同于指示交付。指示交付是交付方式的一种，即让与返还请求权以代替现实交付。如甲将出租给乙的汽车出售给丙，得通过让与返还请求权代替现实交付，使丙取得该车所有权。再如交付仓单、提单以及可转让的多式联运单据等。[11]在指示交付中，若被指示人未按指示而为交付时，债权人可以直接要示被指示人履行其义务，造成损失时，还可以要求其损害赔偿。而在第三人负担合同中，第三人不为给付时，债权人不能径直向其要求履行，只能要求债务人承担违约责任。

第三人负担合同成立后，也将对相关人等产生一些效力。对第三人的效力表现在：其实，从某一方面而言，此合同对第三人无任何效力。因为，未经承诺，第三珍不用履行任何人为其设定的义务，也就是说，是否履行义务完全由第三人自己的意志决定，他可以同意履行义务，也可以拒绝，在此，不再赘述。对债权人的效力表现在：债权人无权要求第三人对已给付，但在第三人不履行时，可以要求债务人承担责任，因为合同的效力权限于当事人之间，在此合同的相对性原则发挥着重要作用。不过，债权人对债务人的要求应当是违约损害赔偿，而不是代为履行，否则就违背了合同的内容，变更了债务应履行的义务内容。但当约定的第三人义务并非专属性债务，债务人要求代为给付，免除赔偿责任时，法律应当予以支持，要求债权人接受，因为订约的目的既已达到，如果又没造成损害，当然无须赔偿，同时又节省了资源。对债务人的效力表现在：他对第三人为给付负有担保责任。假如第三人不为给付，不论债务人主观上是否有过错，他都没完成其应尽义务，应当向债权人负违约责任。但应当注意的是，这里的违约责任并非为第三人而负，而是因为债务人违反了当初在合同中的约定的担保内容，保证第三人将履行义务。不过，若当事人在合同中约定，债务人仅负有催促第三人向债权人履行的责任，且债务人已尽相当之努力，但最终第三人仍未履行，从当事人意思自治等角度考虑，债务人自然不就当负违约责任，但本文认为这并不属于第三人负担合同的范围，在此不予论述。