【论文提要】我国各级法院多年来注重对《最高人民法院公报》案例、《中国审判要览案例》、《人民法院案例选》、《参阅案例》等发表在高层次刊物上案例的学习、探究，善于运用这些案例指导审判实践，解决了一大批疑难复杂案件；同时不少法院的法官们辛勤耕耘，在审判中精心培育典型案例，注重总结提炼，形成了一套行之有效的双向运作机制。全文共7637字。

我国作为一个法定的成文法国家，长期遵循成文法原则，判例不是法律的一种；但近年来，在法院审判实践中，典型案例成为指导法官判案、学习、研究的最重要依据之一，不可或缺，笔者以一名法官的视角，剖析其存在的现状，并试图研究案例指导运作机制的发展走向。

一、两大法系"判例"的区别及"指导案例"的定义

判例，即具有约束力的司法先例。关于判例的概念上，两大法系存在着区别。在英美法系，判例是指详细记载双方当事人所争执的事实与双方当事人的辩论意见，然后记载法官的见解。而大陆法的判例一般只是简单地记载事实的概要与法官的法律意见。两者的主要区别在于：英美法的判例强调详细记载案件事实与法官的见解，认为事实与法律适用规则的意见是不可分的，强调二者的联结性，而大陆法的判例主要是记载了法官对某项法律条文的解释意见，判例的作用旨在正确解释法律，而并不是强调事实与规则之间的联结性。前述判例内涵，与《二五改革纲要》推出的建立"指导案例"制度是不同的，主要是适用效力的不同，但在制作方式、发布目的等方面却是大同小异的，由此可以认为案例指导制度是将判例上升为法律渊源的初级形式。据此，笔者对指导案例通俗地定义为：在法院审判实践中，针对有典型意义的民事个案，由具有权威性的审判机关发出的可以影响或者在事实上拘束今后审理同类案件的带有权威性、典型性、真实性和公开性的刑事、民事商事、行政等判决或裁定。

二、我国实行案例指导制度的原因

最初的、直接的原因，就是中国法院的判决里面出现了比较多的同案不同判的情况。在不同的法院有这个情况，在同一地区有这样的情况，甚至在同一个法院也有这种情况。这种情况的出现从制度上来说，是对我们法制统一的破坏。法治要求法制统一，但同案不同判这种情况在一个国家的统一的一个法律体系下面实际上是一种法制不统一的表现。法制统一原则要求法官在一个制定法的国家里应该对法律有一个基本上一致的理解，不能反差太大，不能随意去理解法律和解释法律。否则就不会也不需要立法解释以及司法解释了。案例指导制度就是想解决同案不同判的问题。因为在没有这个制度之前任何一个终审判决都是正确的，在没有案例指导制度的情况下他们都是正确的。因为先例没有约束力，先前的判决对后面的案件没有约束力，所以不论法院作什么样的判决，你都不能否认其有效性和权威性。但这种情况如果长期存在下去，对我们法院的威信、司法的权威破坏力很大。老百姓关注是结果，看起来是相同的案件，在不同的法院判决的结果是不一样的，他不会理解法律到底是怎么回事。长此以往，他可能会对法律产生怀疑、产生不信任，对法律的信仰、信任就很难产生[1]。

第二个主要原因就是司法资源和司法效率问题。这几年法院的案件激增，已经到了非常严重的程度，但是我们的司法理论和资源还不足以应付这种局面。如果我们实行案例指导制度，有一些指导性案例的话，之后的许多同样案情的案件就不用花太多的时间和精力去审理，用简易程序就可以审结。简易程序不意味着不要程序，但可以简化程序，而且当事人双方以及代理人可能在法庭上都觉得没有必要唇枪舌剑。实行案例指导制度对于我们有效利用现有的司法资源和提高司法效率都会产生积极的效应。它的一个深层的根据就是：一个好的司法判决是法官智慧的结晶，这种智慧应该使它得以延续和延展，而不能局限于目前的一案一判，使它能够发挥最大效应。

第三个原因是我们目前每一个司法判决发挥的作用都是很有限的。通过案例指导制度，我们提出要使司法裁判的效力能够得到延伸，这个延伸并不是说把裁判的法律效力延伸到其他案件中去，而是说要发挥它的影响力。在整个中国法制这个环节里面，司法的地位和作用越来越重要，一个重大的、典型的案例可以引起全国性的讨论，可以引起众多老百姓的关注。每一个司法判决都凝聚了法官的很多智慧、很多经验在里面，但是这个判决一结束它的使命也就结束了，不能对其他的同样的事件发挥作用。我们认为，司法判决不能局限于本案，它应该对同类的案件起到作用。另外，对同类案件所涉及的事项以及所涉及的不同的主体应该发挥影响力。

我国之所以实行案例指导制度最深层次的原因是由于中国社会的发展对法治提出的迫切需要。因为我国是一个制定法国家，依法治国的基本方略要求在司法领域里依法司法。但新的社会关系不断产生，新的案件不断出现，而我们如果按照原有的审判模式、思维模式来处理新问题是会遇到很大的障碍的。所以，案例指导制度很重要的一个出发点既包括前面提到的几点，更重要的是要解决中国社会的发展对法治或者说对司法提出的迫切需要。主要有这几类案件：疑难案件、新类型案件、现有法律没有规定的案件，在理解上有两可性的案件，等等。关于新类型案件，有的是"有法律无案件"，即法律有规定，但是因为过去我们公民的权利意识比较弱，公民认为有些问题无足轻重不去诉讼，或者不知道权利是否受到侵犯。而现在公民权利意识增长了，就出现新的诉讼，我国的原有法律制度和司法体制还不能满足这样的需求。案例指导制度实际上想试图通过案例来解决一些疑难的案件、新类型的案件，疑难案件也包括对法律理解上的不一致。案情相同但是由于对于法律的理解不同，而得出不同的裁判结果。我们的法律还是一种粗线条的，我们的法律客观上存在着一种多重理解、不同理解的可能性，而且法律漏洞比较大，所以针对这种情况，通过案例指导这种方式来消除争议，来统一法律适用标准，指导下级法院审判工作。

三、各级法院运用典型案例总结的裁判规则指导审判实践，获益匪浅。

(一)审结了诸多疑难、新类型案件。面临法律没有明文规定、规定不明确甚至存在漏洞的情形，法官们把视野扩展到典型案例吸收、借鉴，从中引申出的重要法律原则和新的判案规则，并将这些规则运用于对同类型案件的裁判，全国各级法院每年都审结了为数不少的疑难复杂和新类型案件。

（二）规范法官判案的自由裁量权。基于民法诚实信用原则和公平原则的规定，赋予了法官的自由裁量权。法官的自由裁量权，是基于法官独立审判的要求，作出对证据确认和适用法律方面的判断和认定。阳光是最好的防腐剂，从约束法官自由裁量权的角度看，对法官的要求应当是通过案例制作去公开其心证过程，即对其判决的作出应当做到自圆其说，不能突破立法的宗旨去判案，而只能在现行立法的精神和原则的范围内，对立法内容进行解释和补充。

(三)有利于统一法律认识，做到"同案同判"。为了确保法律适用的统一性，避免不同时间就相同或相似案件做出相差悬殊的判决，长期以来实行典型案例指导的方法，有效地限制法官的自由裁量权，切实做到了"同案同判"。审判案例是各国普遍承认的法官造法方式。当前，我国各地司法机关由于体制等方面的困扰，难于完全拔除地方保护主义的泥潭，如果案例指导制度有效实施，在先例遵循规则的规制下，要求在相同的或大体相同的事实情况下应有相同的或大体相同的判决，这就使法院拒绝地方保护言之有据，在判例规则的保障下减少司法风险，实现地方立法、执法和司法统一的价值。还有助于增强公众对司法公正和正义的信心，使指导案例制度的安全价值得以实现。

（四）通过案例指导提高裁判质量。就法院内部而言，裁判质量表现为公正与效率，就社会评价而言，裁判质量表现为司法公正。在这里抛开司法不公的人为原因不说，单就裁判法官的法律适用水平而言，也是需要与时俱进的。以例释法、以例说法，能够使法官更好地理解法律，并准确地适用法律。保障司法公正、提高裁判质量，必须通过案例指导制度为法官制作判决书提供良好的样板。每一个先例都是在事实的认定和说理方面的样本，法官必须要按照先例来制作判决书，既要讲清楚事实，又要讲清楚道理，做到严格执法、以理服人、公正裁判。通过案例而解释法律填补漏洞，达到准确适用法律的目的，从而有利于提高裁判质量。

(五)促进法官审判业务水平的提高。由于历史原因，目前法官们的业务能力、理论水平参差不齐，典型案例则为法官审理同类案件、制作判决书提供良好的样板，直接迅速地提高了法官们审判业务水平。

四、我国是否已经存在案例指导制度

指导性案例在新中国的司法实践中一直在发挥作用。无论是建国后最高人民法院以案件批复的形式发布的文件，还是80年代初最高人民法院正式发布的刑事案例，一直到最高人民法院公报20年来公布的数百个典型案例，加之最高人民法院或下属单位编辑的各类案例，都属于指导性案例。因此，有一种观点认为，中国已经建立了案例指导制度。目前需要解决的问题是这一制度不够规范化，发布的典型案例没有能够真正发挥作用，或者说法律界并没有形成主动、自觉运用指向性案例的习惯和氛围。同时，新的问题也不断出现，如指导性案例编选、确认程序的正规化、指导性案例效力的确定、如何把握指导性案例运用技巧等，都使人感到还不敢说我国已真正建立了案例指导制度。

虽然各级法院都比较热衷于案例指导，但确切地说，他并未因此形成一个成熟的、规范的制度，更没有因此而走向判例制度。究其原因，这与中国特色的成文法及其法律氛围是分不开的。中国现阶段的成文法及其法律氛围，对于中国走向判例制度有以下一些影响：第一，中国成文法的过于原则性和抽象性，使得成文法有进一步具体化的需求空间，故而由各有关主管部门制定其实施细则或者由最高人民法院制定相关司法解释成为一种有效的传统做法和趋势，人们也习惯于这种做法。这在相当长的时间内是难以逆转的。这种做法不彻底改变，要想在中国确立判例制度，可以说只能是一种空想。第二，中国成文法操作性的缺失，使得法官以及法院的注意力几乎集中在对法律规定本身的一般诠释上，故而案例承载的任务更多的是对法律适用本身的一般解释，停留在法律适用的一般层面，往往难以反映深厚的法律价值观和其内涵。这在相当长的时间内也是难以逆转的。这种做法训练出来的法官能否担当判例制度的重任，是值得怀疑的。第三，中国成文法的滞后及其立法与司法的分工现状，使得法院难以突破法律规定的范围，通过判案去创设法律规范，而这正式判例所应担当的重任。更何况现在社会上对既存的司法解释制度颇有微词，更遑论以一个具体案件的裁判来创设法律。第四，从我国一定时期的立法发展趋势来看，我国的立法正在克服上述不足，但还没有迹象表明立法会赋予法院更大的权力，这使得在中国确立判例制度不可能在较短时间内可以实现。由于中国的案例指导的功能缺失，也难能赋予案例的先例遵循效力，也由于中国的成文法的基础和法律氛围，在中国确立判例制度不是一蹴而就的事，很可能要经过相当长的时间，且是在与成文法相辅相成的基础上，才能得以确立[2]。

那么，如果真正将指导性案例作为一项制度对待，它应当具备哪些构成要素？从有关方面研究的成果看，这一制度应主要包括以下内容：

1、指导性案例的效力或分量。这是这一制度的实质内容和核心内容，是这一制度的本质特征。当然，"指导性案例"这一用语本身就已经说明了其效力的定位，是"指导"而不是"拘束"，但"指导"与"参考"、"参照"、"参阅"等又有区别。在"指导"的范围之内，还可以分为几个层次的分量与作用。

2、成为指导性案例的条件。全国法院每年审理600多万件各类案件，其中哪些可以成为指导性案例呢？各界提出了典型性、先例性、新颖性、创造性、补充（漏洞）性、解释性等各类条件，以及终审法院的级别限制等形式要素。

3、成为指导性案例的程序。经成文法国家改造之后的"判例制度"，已经不是"自然"判例法（意即上级法院的每一项判决都可以成为下级法院引述的先例和依据）。一个判决先例要成为指导其后司法实践甚至被引述的依据，应当经过每种确认程序。当该案判决不宜继续作为指导性案例时，也要经过相应的废止程序。

4、案例指导的实践。案例指导制度不应当只是写在纸上的制度，而且应当成为普通的实践，成为法律职业者经常使用的一种方法。特别是应当形成一种氛围、习惯，并且形成一整套操作模式。

如果按照这些构成要素再来考察我国的情况，或许只能说我国只是产生了指导性案例制度的"萌芽"，而很难说我国已经建立了这一制度。如果有人坚持说我国意见建立了案例制度制度，那么，我们只能说这一制度还很不健全，仍然是一项很少人关注的、无关紧要的、作用没有发挥的甚至是可有可无的制度，需要在多方面加以完善。

五、成为指导性案例的条件

不论在普通法国家，还是在大陆法国家，最有可能为以后的判决所遵循或者参照的案件，有着基本相同的判断标准，那就是该判决对于法律创制或法律解释的意义。在我国，确立哪些案件可以成为指导性案例时，也应当以此为基本衡量标准。具体表现为以下几种：

1、有法律解释的内容。法律的文字与含义清晰的，则无需进行法律解释。而没有法律解释的案件属基本上没有指导性，有时都会因为其他条件同时具备从而具有一定意义，但具有解释的内容永远是最重要的条件。需要解释的问题可能源于法律文字含混不清，或者文字与立法意图不合，或者拟适用的不同法律规范之间存在冲突，或者法律缺乏对特点问题的规定等。

2、解释合乎法律本意。除了对案件中法律问题的解释有所创新外，法律解释必须合乎法律的本来意图，而且这种解释在一定时期内对法律的发展有积极作用。这是对法律解释的一项更高的要求。有的裁判虽然有法律解释的内容，但如果不符合法律的本意，则不应确认为指导性案例。有的案件所涉及的法律问题新颖，法院所作裁判也别出心裁，但其解释背离通常的理解，或者裁判者未能使用最恰当的解释方法，从而裁判结果未必得当。

3、直接适用法律原则。司法裁判中必不可少的一步是对法律作出解释。对于某一项法律规范的丰富化、具体化是对法律的解释，对于某一项法律原则的丰富化、具体化，则更有解释意义。

4、法律问题重要。对于当事人来说，其案件中的所有法律问题都是重要的，但是相比之下仍然可以分出轻重。

5、法律问题有一定普遍性。有的法律问题可能会在其他案件中重复出现，但有的问题可能在几十年中才出现一次。不论从需要方面，还是从效益方面看，法律问题具有一定普遍意义的案件更有可能成为指导性案例。

6、案件类型新颖。案件类型本身就成为对传统的法律适用范围的一种发展，即使有时新类型案件中可能没有重大法律争议，但是某些新类型的案件的受理问题却经常成为各地法院的分歧之处。

7、具备一定的形式要素。除了上述要求外，作为指导性案例还应当具备一定形式要求：（1）对于两个以上类似案件的裁判符合指导性案例条件的，择一即可；（2）上述案件如为同一法院裁判，择后判者；（3）上述案件如为不同审级法院裁判，择审级比较高的法院的案例；（4）案件的裁判必须已经的生效。基层法院的案例如果已经发生法律效力，并符合上述条件，也可以被确认为指导性案例。不过，由于基层法院能成为司法先例的部分主要是对法律问题的裁判理由，而上级法院的案例往往更侧重于法律问题的分析，所以在选择其作为指导性案例方面有其优势[3]。

六、指导性案例产生的程序

与普通法国家的判例不同，我国的建立之中的指导性案例制度是特定化的而不是普通的或完全开放的。要成为指导性案件，除了具备上述条件外，还必须经过一定程序。

1、确认机关。指导性案例的确认是与普通法国家遵循先例制度的一项根本不同之处，如果没有确认程序，而是对任何法院的任何裁判都随时可能成为判决先例，便会造成这一制度的崩溃，或者因范围过宽、无法实现而名存实亡。因此，大陆法系国家通常采取确认制，也有的国家开始实行普通法国家的做法采取"汇编制"以代替确认程序。

确认指导性案例的机关应当是法院，而不应当是其他机关。法院确认案例之后也没有必要向其他机关请求批准或备案。法学界普遍认为，最高人民法院和高级人民法院有权确认指导性案例，而中级人民法院和基层人民法院不宜先使用此项权力。

2、选报。每一个人民法院均可以将本院生效的符合条件的案例作为指导性案例的候选者，直接上报有确认权的上级人民法院。上级人民法院也可以直接调取辖区内的下级人民法院的生效案例。除了人民法院外，当事人也可以提出报送指导性案例的申请。对于报送的候选案例，上级人民法院应当认真审查内容和形式，对于符合条件者，可以初选为指导性案例，提交院审判委员会或指导性案例确认委员会审定。审定、确认的指导性案例的数量，应当根据实际情况而定。

3、发布。所有指导性案例，必须公开发布。各高级人民法院可以创办《法院公报》或者《指导性案例汇编》，刊登指导性案例。最高人民法院应当以《最高人民法院》为载体，公布全国范围内的指导性案例。

4、废止。当指导性案例为其他新的法律解释观点所代替，或者因其他原因而失去指导性确认该案例的机构可以根据下级法院、当事人的申请，或者依职权废止某一指导性案例。被废止的案例自废止后对其他案例不再具有指导性，但对于该案件当事人的效力不发生变化。

七、各级法院的法官们致力于"栽培"典型案例，提炼出新的裁判规则，指导审判。

 (一)用心选案。在筛选典型案例时，严格把关，深入研讨，凸显典型案例的价值。各级法院筛选和确立典型案例，首要的标准是准确性。准确性指案例在实体裁判上，必须按照证据规则准确认定事实，法律有明确规定的应当正确适用，法律规定不够明确时，应当根据有关立法精神、法学理论，并结合实际效果妥善处理。同时，典型案例还要符合以下要求之一：一是具有代表性，即在刑事、民商、行政等各审判领域中具有一定的代表意义、能对同类案件的审判起示范和导向作用的案件；二是具有新颖性，即反映新型的社会矛盾和纠纷、适用新的法律规定的案件；三是具有疑难性，即法律适用不够明确，需运用法理精神和社会主义司法理念、结合实际效果精心审理的案件。依据上述标准，各级法院在刑事、商事、知识产权、行政等审判领域，精心选择了一批典型案例，组织富有审判经验和理路素养的法官展开深入调研和评析，编撰并出版判案论法系列丛书。

(二)尽心培植。在典型案例的运作上，主要从三个方面入手，即以办案精品化为抓手，以审判质量的全面提高为基础，以审判经验的传承为纽带。首先，以办案精品化为抓手。体现在：从典型案例有序运作的角度出发，建立推出典型案例的工作机制，倡导在日常审判工作中对典型案件的精审、精判、精写。其次，以审判质量的全面提高为基础。体现在：典型案例的产生，需要日常审判工作的稳扎稳打，这是典型案例的运作基础。对于受理的新类型案例，法官们认真钻研，潜心研究，确定准确而符合社会发展方向的裁判思路，为日后审理同类案件打下坚实的基础。

(三)精心编撰。法官们多方查阅资料，认真收集前瞻的法律素材和国内外判例，对案件的法律思想、理念和观点作深入浅出、淋漓尽致的阐述。

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[1] 刘作翔著：《我国为什么要实行案例指导制度》，《法律适用》2006年第8期

[2] 杨洪逵著：《案例指导：从功利走向成熟--对在中国确立案例指导制度的几点看法》，

[3] 蒋惠岭著：《建立案例指导制度的几个具体问题》