提要：近年来，土地承包优先权作为一种专门调整农业承包行为的权利随着农村社会主义市场经济的发展越来越广泛的适用，土地承包优先权诉讼作为一种新型案件在基层法院审理涉及农村土地承包关系案件中比例也逐步上升。与一般的民事法律关系有所不同，由于我国农村土地制度实行的是集体所有制，土地所有权主体的复杂性、土地发包的程序规范性等都对承包优先权具有影响，再加之法律对农村土地承包优先权的规定简单、原则，相关司法解释缺乏，如何公平合理的认定优先权的标准、适用的原则以及相关法律事实的裁判，是确保农村土地承包优先权司法裁判的准确、合理的平衡当事人之间以及权利人与农村集体经济组织之间利益必须解决的问题。

所谓土地承包的优先权,是指在发包、承包土地以及土地的流转过程中，优先权人由于约定或者法律的规定，享有对向发包人的一种有限的请求权。

一、土地承包优先权的法理基础-优先承包权的种类

土地承包优先权法律基础主要来源于两个方面，第一、是当事人之间的约定；第二、法律的规定。

㈠  当事人之间的约定

发包方与承包方在承包合同中约定，承包人对承包经营的标的物在承包期满后在同等条件下具有优先承包经营权。对于这一基础的承包优先权，只要该约定并不违反法律的禁止性强制规定，且双方约定的内容及法律后果适当的，原则上应适用当事人之间的约定。

㈡  法律的规定

在双方当事人对优先权没有约定的情况下，由于当前的农业承包的承包方式分为两种，一种是集体组织内部成员以家庭为主体与本集体经济组织土地承包经营，另一种就是其它方式承包从事专业性生产非集体组织内部成员土地承包，因此目前法律调整承包优先权的按承包方式的不同可分为两种类型。

1、集体组织内成员的优先承包权法律规定

《中华人民共和国农村土地承包法》第三十三条"土地承包经营权流转应当遵循以下原则：…（五）在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权"、第四十七条"以其它方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权"、 《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条"土地承包经营权流转中，本集体经济组织成员在流转价款、流转期限等主要内容相同的条件下主张优先权的，应予支持。"以上的法律及司法解释列明的优先权主要规范保护集体组织成员的优先权主张。

2、其它方式承包从事专业性生产非集体组织内部成员承包土地的优先权法律规定

《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第十三条"对实行专业承包或者招标承包的承包方，在承包期满后对原承包经营的标的物在同等条件下主张优先承包经营权的，人民法院应当予以保护。"对于非集体组织内部成员主张的优先权，实践中由于农村土地所有权主体的集体特征，相比成员内部而言，这种优先权的保护比较复杂，具体案件审理中往往需要与当事人的约定以及集体成员内部成员的利益保护综合衡平确认。

二、土地承包优先权的法律主体

在主张优先承包权的法律关系之中，有权以原告身份提起优先权之诉的诉讼主体根据承包事实以及法律规定可分为以下三种：

一是根据承包合同的约定，享有优先承包权的原承包人，包括集体组织成员和非集体组织成员；

二是根据法律规定，享有优先承包权集体组织成员；

三是根据法律规定，享有优先承包权的非集体组织成员的专业承包生产人员。而作为优先权诉讼中被告主体固定是农村集体经济组织以及与此相关的第三人。

优先权案件司法实践中第三人也可分为两种，一是原承包方结束承包期后，与原承包合同无关，但现在已经承包土地的第三人（以下简称新承包期第三人）；二是原承包期内实际承包使用土地的第三人（简称原承包期第三人）。新承包期第三人在优先权案件中不能提出独立的请求，但是案件的审理结果与其有着利害关系。原承包期第三人是否可以提出自己的主张要求优先权，实践中有不同的看法。笔者认为不能一概而论，可根据案件的事实分类探讨。

三、不同种类土地优先承包权的特点

由于我国的土地优先承包权种类的复杂，往往会出现在一个优先权案件中不同种类的优先权主体的主张相交织，这就首先需要对不同类型的承包优先权的特点作出准确的认识。

1、约定的承包优先权不属法定权利，它是当事人约定的权利。它是指在同等条件下，优先权人优先承包土地的权利。从当事人约定的角度来看，优先承包权是指在同等条件下，一方当事人优先承包对方土地的权利。从优先承包权人的角度来看，只要他愿意承包（即不考虑承包价钱的高低），他都可以将土地承包下来。而对于发包人来讲，如果要发包给第三人，必须先要取得优先权人的同意，否则，他发包给任何第三人都是违反优先承包权条款的。因此，优先承包权即是优先权人优先承包的权利，其实也是优先权人对发包人将土地发包第三人的同意权。

约定的土地优先承包权适用的前提条件是①双方在承包合同中作出了约定；②双方的约定不与国家相关的法律、行政法规的强制性规定相违背；③优先承包权所依附的主合同-承包合同合法有效；④承包方并无根本性违反合同而致合同不能履行解除的行为。

2、法定的土地承包优先权属于法律规定的一种权利，从适用的效力来讲，具有优先于约定条款适用的效力。但我国的法定优先承包权规定的适用范围过于狭窄且失于简单，法定的优先承包权根据规定适用的情形分为两种：一种是集体组织成员的优先承包权；另一种是其它方式承包的非集体组织成员的单位或个人等专业承包生产人员的优先权

上述两种法定类型的土地优先承包权适用的前提条件为①法律明确的、强制性规定；②优先权人有实际承包经营的行为；③优先权人履行了承包经营行为的主要义务；④保护承包事实本身所产生的优先承包权，而不是保护承包合同的权利。

3、优先承包权冲突的适用原则。

土地承包优先权冲突的适用规则：

（1）法律有规定的，适用法律规定；法定的优先权产生冲突的，一般情况下集体组织成员的优先权优于集体组织之外的单位或个人的优先权；

（2）法律没有规定的，适用当事人的约定；

（3）既没有法定情形，又没有约定优先权情况下 ，个案需要特殊确认优先权的，根据承包人的承包事实行为参照立法原则、宗旨及农村习惯认定。

四、土地承包优先权的裁判认定标准-权利与义务的衡平。

如何认定农业生产中的土地承包的优先权，这是本文所讨论的重点，按照土地优先承包权的法理基础、优先权主体以及参与案件审理的第三方的不同，根据案件事实可具体细分为三大类情形下的优先权案件类型，本文现详细讨论不同类型的法律事实中优先权认定的标准：

㈠ 原承包期结束，新承包期第三人要求承包土地的情况下的优先权

    ⑴原承包双方在承包合同有专门优先权条款约定的情况下的优先权种类

集体组织成员与集体经济组织合同中约定的优先权，合同到期后，集体组织内其他成员提出承包要求，原承包方的优先权；

非集体组织成员从事专业农业承包生产者与集体经济组织合同中约定的优先权，合同到期后，其他非集体组织成员提出承包要求，原承包方的优先权；

集体组织成员与集体组织的承包合同约定了优先承包权，合同到期后非集体组织成员提出承包要求的情况下，原承包方的优先权；

非集体组织成员从事专业农业承包生产者与集体经济组织合同中约定了优先权，合同到期后集体组织成员提出承包要求的情况下，原承包方的优先权；

对于第1、第2种类型的优先权，合同作为市场经济中规范交易双方权利与义务的书面契约，它的效力是毋庸质疑，无论是集体组织成员与集体组织，还是非集体组织成员与集体，只要他们与集体组织之间签定的承包合同明确了承包优先权的，都应当按照双方的约定认定承包优先权。

对于第3种类型的优先权，认定是显而易见的，集体组织成员与集体组织的承包合同约定了优先承包权是必须得到保护的，第①从合同约定的法律效力角度来说，依法成立的合同合法有效，双方当事人应当按照约定执行；第②从土地的所有权主体角度出发，农村土地的所有权主体是村或者乡镇集体组织，而所谓的集体组织就是众多的集体组织成员构成，从这个意义上来说，集体组织成员对自己承包的土地使用权具有物权的性质，这种类型的承包优先权是一种物权性质的优先权；第③即便在双方没有约定优先承包权条款的情形下，法律也规定了集体组织成员的优先承包权，如《中华人民共和国农村土地承包法》第四十七条"以其它方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权"；因此，综合以上三小点，集体组织成员与集体组织的承包合同约定了优先承包权的司法实践中都予以认定的。

对于第4种类型的优先权，司法实践中有两种看法：一种是认为应当驳回非集体组织成员从事专业农业承包生产者的优先承包权。其理由：从土地的所有权主体角度出发，本集体组织成员对本集体所有或有权使用的土地享有的一种类似所有者的权利，是一种对土地共有所有权，因此共有权人基于共有关系主张的优先权实际上是一种物权性质的优先权，而原承包人的优先权基于承包合同产生，是一种债权性质的优先权，两者比较，应当保护集体组织成员的利益，因此应当驳回原承包人的优先权的请求。另一种意见与之相反，既然非集体组织成员从事专业农业承包生产者与集体经济组织合同中约定了优先权，优先权人对合同的再次履行的信赖利益依法应当保护。首先，这是对专业农业承包生产者从事专业农业生产投入巨大，回报时间漫长，农业生产受天气、季节影响等不确定因素的一种可期待回报利益；其次，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条"本集体经济组织成员在承包费、承包期限等主要内容相同的条件下主张优先承包权的，应予支持。但在发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人，已经法律规定的民主议定程序通过，并由乡（镇）人民政府批准后主张优先承包权的，不予支持。"虽然该司法解释规定的适用前提须经乡镇人民政府批准的合同，但主张认定原承包方的优先权者认为，该司法解释条款已经明确了非集体组织成员从事专业农业承包生产者与集体经济组织合同中约定的优先权予以保护，该条款的隐含着对合同信赖的保护原则，批准合同与合同民事权利义务的履行是两个概念，二者没有必然的联系，从达到这一规定义务的实现途径来讲，也是合同一方集体经济组织的义务，对优先权人来讲，将没有实现法律规定的义务的后果单方赋予优先权人来讲未免太苛求，合同批准只是一种行政程序，况且在实际的操作中，许多集体经济组织与本集体经济组织以外的单位或者个人签订的农业承包合同并未经乡镇人民政府批准，如果仅以未经乡镇人民政府批准为由否认本集体经济组织以外的单位或者个人的优先承包权，也不符合实际生产生活的现状。最后以所谓的物权性的优先权来否认原承包人的优先权，这个结论的前提本身就存在逻辑错误，即便是所有权人对土地拥有完全的权利的假设条件下，第三方依据合法有效的合同对土地行使使用权的，所有权人行使权利也要受到限制，虽然本集体经济组织成员与其他的同村集体组织成员一起对本集体的土地享有所有权，但这种所有权的对外行使主体在法律的规定上来讲是以村集体组织为代表行使的，因此既然集体经济组织与非集体组织成员从事专业农业承包生产者签订的合同约定了优先权的，那么这种约定的优先权表示也是代表了村内所有的集体组织成员对从事专业生产的本集体经济组织以外的单位或者个人的一种承诺，一种对自己优先权行使的限制。从这个意义来说，所谓物权性的优先权是站不住脚的。因此，在同等条件下，应当按照合同的约定确认非集体组织成员从事专业农业承包生产者的优先承包权。笔者认为，这种情形下应当首先以保护集体组织成员的优先权为一般原则，特殊情况下保护非集体组织成员从事专业农业承包生产者的优先承包权为例外。理由如下：第一、法律的强制性规定，《中华人民共和国农村土地承包法》第四十七条"以其它方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权"，该款的立法目的以保障集体经济组织成员土地承包权为基本的价值取向，反映了立法者优先保障集体经济组织成员承包权的立法旨意，原承包方即使与集体组织签定的承包合同中约定了优先权的，这种约定在没有集体组织成员提出承包要求的前提下具有一定的约束力，但是如果存在集体组织成员要求的情况下，该约定的适用因与法律的强制性规定相违背而无效。第二、原承包方的优先权主要在于保护原承包人的原承包方的投入，这种优先权的请求可以转化为其他的请求，通过其他的救济途径解决，而集体组织成员的优先权是一种法律规定的权利，这种权利并不具有标的数额，除了提起优先权之诉，没有其他的救济途径。第三、正如上文所讲，集体经济组织成员土地承包权是一种物权性质的优先权，应当优先于原承包方与集体经济组织的债权性质的优先权。第四、《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条"本集体经济组织成员在承包费、承包期限等主要内容相同的条件下主张优先承包权的，应予支持。但在发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人，已经法律规定的民主议定程序通过，并由乡（镇）人民政府批准后主张优先承包权的，不予支持。"这个司法解释明确的提出了以保护集体组织成员的优先权为一般原则，以保护集体组织之外的单位和个人的优先权为例外的司法处理准则，该司法解释之所以规定了优先保护集体组织成员的优先承包权，主要原因除了《土地承包法》立法宗旨的明确规定外，还有实际生活中的考虑，正如赞成保护原承包方优先权者所说的在实际的操作中，许多集体经济组织与本集体经济组织以外的单位或者个人签订的农业承包合同并未经乡镇人民政府批准，甚至有的发包程序也不符合法定的民主议定程序，在这种情形下，以所谓的集体组织与本集体经济组织以外的单位或者个人签订的农业承包合同就能反映村内所有的集体组织成员的意志这一说法是根本站不住脚的，不能以不合法的所谓的集体利益去侵犯个人的合法权益是一个法制社会的原则，因此司法解释从法律和实践的两个方面考虑，确定了优先保护集体组织成员优先承包权的基本原则。值得注意的有两点：其一、例外情况下两个形式要件是需要同时具备的，是一种并列性的要件，而不是或然性的要件；其二、该司法解释并没有对集体经济组织以外的单位或者个人与集体经济组织签订的合同中是否约定优先权的条款作为该条款适用的条件，也就是原承包人有无约定优先权不影响该条款的适用。

⑵ 双方在承包合同没有约定优先权条款的情形下优先权的种类

集体组织成员与集体经济组织合同中没有约定的优先权，合同到期后，集体组织内其他成员提出承包要求，原承包方的优先权；

非集体组织成员从事专业农业承包生产者与集体经济组织合同中没有约定的优先权，合同到期后，其他非集体组织成员提出承包要求，原承包方的优先权；

集体组织成员与集体组织的承包合同没有约定优先承包权，合同到期后非集体组织成员提出承包要求的情况下，原承包方的优先权；

非集体组织成员从事专业农业承包生产者与集体经济组织合同中没有约定优先权，合同到期后集体组织成员提出承包要求的情况下，原承包方的优先权。

对于第5种优先权，有人认为虽然双方在合同中并未约定有优先权的条款，但是根据《土地承包法》的立法宗旨，土地承包优先权是为了保障集体经济组织成员土地承包权和保护原承包方的投入兼顾两者而以前者为先。在土地承包合同期满，本集体经济组织成员原承包者依法可以优先权对抗同一集体经济组织成员的承包权，因为同属于集体经济组织成员，无所谓保障集体经济组织成员土地承包权问题，只存在依法保护原承包方的投入问题。赋予原承包方优先权充分体现优先权立法者保护原承包方投入的意图，在同等条件下，原承包方应该对该土地具有优先承包权，这也是稳定农村土地承包，提高农业生产积极性所必须的原则。也有人主张双方既然在合同并未约定，那么就不应该支持，笔者认为，第一种意见作为实体问题的处理意见是正确的，但在审判实践中，这种集体组织内部的优先承包权的纠纷是集体组织内部的事务，可以通过集体组织程序内部认定，民事审判不应该过多的干涉，对此类优先权民事审判应当尊重集体组织的依合法程序所做的决定，对主张具体的优先权的民事诉讼请求应当依法予以驳回，如果集体组织决定程序或者实体有问题的，可以通过行政程序或行政诉讼予以撤消，民事审判中一般不对具体的权利义务内容作出判决为宜。

对于第6种优先权，因为双方在合同中并未约定，只能按照法律法规及相关的司法解释来执行，最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）第十三条"对实行专业承包或者招标承包的承包方，在承包期满后对原承包经营的标的物在同等条件下主张优先承包经营权的，人民法院应当予以保护。"依据上述的法律规定，非集体组织成员从事专业农业承包生产者与集体经济组织合同中没有约定的优先权，原合同到期后，其他非集体组织成员提出承包要求的，依据《合同法》诚实信用原则，原承包方应当享有优先权承包权。况且根据《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）》第十三条"对实行专业承包或者招标承包的承包方，在承包期满后对原承包经营的标的物在同等条件下主张优先承包经营权的，人民法院应当予以保护。"值得注意的是在该司法解释中并没有规定有在合同中双方约定优先承包权作为本条适用的条件，也就是对实行专业承包或者招标承包的承包方的这种优先权是一种法律规定的权利，不受双方当事人约定限制。

对于第7种优先权实践中不存在任何问题，非集体经济组织成员专业承包集体经济组织土地期满，本集体经济组织成员要求承包的情况下，原承包方主张优先权应当受到限制。土地承包合同期满，非集体经济组织成员原承包者不得以优先权对抗集体经济组织成员的承包权，因为设置土地承包优先权以保障集体经济组织成员土地承包权为首要，排斥非集体经济组织成员原承包者对集体经济组织成员承包土地的优先权，反映了优先权立法者保障集体经济组织成员承包权的用意。由此可见，第7种情形下原承包方主张优先权不能支持，对其主张应驳回诉讼请求。

对于第8种类型的优先权类似于第4种类型的优先权，在实践中区分为三情形，一是原承包方按照法定程序承包经营集体土地，并且经乡（镇）人民政府批准，二是已经按照法定程序承包经营集体土地，但是未经土地所在乡（镇）人民政府批准，三是原承包方没有按照法定程序与土地发包方签订土地承包经营合同。第一种情形下如何理解适用在最高人民法院的司法解释中有着明确的规定，其本质就是保护契约及契约信赖利益的原则，合法签订的有效合同应当予以保护，虽然合同双方没有明确优先权的内容，但是法律却强制规定了在此情形下应当保护专业承包经营者的优先承包权。第二种情形如何适用法律理论上来讲有点复杂，笔者认为第一种情形只是一种特殊情况下的法律特殊规定，普遍的法律适用准则应当保护集体成员的优先承包权。首先优先权人在原合同中并没有约定享有承包的优先权条款；其次虽然司法解释规定了实际的土地承包人在经营土地的过程中鉴于其实际的承包行为所获得的土地承包收益的长期性和不确定性在承包期结束后在同等条件下享有优先承包原经营土地的权利，但是第一从该规定的法律来源及效力来看，《土地承包法》是全国人大制定的法律，而规定非集体组织成员从事专业农业承包生产者的优先权的法律来源是最高法院的司法解释，二者的适用层级导致《土地承包法》优先于司法解释的适用。第二从法律规定的内容来看，对实行专业承包或者招标承包的承包方，在承包期满后对原承包经营的标的物在同等条件下主张优先承包经营权的，人民法院应当予以保护的规定与《土地承包法》规定的宗旨优先保障集体经济组织成员土地承包权是相冲突的，第三从该司法解释规定的内容执行来看，关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）第十三条"对实行专业承包或者招标承包的承包方，在承包期满后对原承包经营的标的物在同等条件下主张优先承包经营权的，人民法院应当予以保护" 该司法解释笼统的规定了原承包经营的标的物在同等条件下的适用前提条件，但并没有明确同等条件是什么，是承包经营的同等条件？还是价格条件？还是包括承包者身份条件？这些都模糊不清，不同的法律工作可能根据案件各自的需要，选取各自对自己有利的解读，实际上单纯的从承包经营的主体身份上来说，集体组织成员与非集体组织成员从事专业生产的承包者本身就不是同等条件，因此在第二种情形下集体组织成员与专业承包者发生优先权冲突的时候首先要保护集体组织成员的利益，原因最主要的是《土地承包法》所规定的宗旨，其余的理由参照第四类型的优先权论述。

（二）是原承包期内非合同当事人却实际承包使用土地的第三人要求承包土地的情况下的优先权。

这种情形下的第三人又可分为两类：

（1）原承包方依法在承包期内将土地流转给第三方的情形下，第三方在合同到期后的优先承包权。

（2）原承包方在承包期内没有通过法定程序流转土地给第三方的，第三方提出优先承包权的要求。

第（1）种情形下，根据流转结果的不同，又可分为两种类型，一是第三方与原承包方签订转承包合同，原承包合同继续存在；二是第三方与原发包方签订承包合同，原承包合同当然的解除。这两种类型的前提都是土地的流转都必须经发包方的同意。

从实质上来说，在《土地承包法》中规定的流转类型来看，转承包合同和重新签订合同都是符合法律的规定的，但是由于合同所规定的内容不同，在这两种类型的流转情形下，第三方的优先权要求并不必然的保护。转承包合同中，由于原承包合同是继续存在的，在这种情形下，作为实际承包人的转承包者和转包方两者究竟是谁享有优先权？成为实际的审判实践中难以解决的问题。根据合同的相对性的原理，转承包者的权利和义务来自于与转包方签订的合同，而转包方所能给予受让方的权利不能比自己从发包方所能得到的权利更多，因此在这种情形下，作为受让者的转承包方是不能向发包方主张再次承包土地的优先权的，即便转承包方向转包方提出优先权的要求，由于转包方只是享有承包经营的权利，其享有的优先权的法律基础主要来源于合同的规定和法律的强制性规定，这种权利是否可以转让，也要根据实际情况区别考虑的，并不一定当然的得到法律保护。如果转包方依法享有优先权，且在原承包合同中明确这一权利可以依法转让的并且经发包方同意转让的合同明确受让者依法享有优先权的，或者经发包方同意转让的合同明确受让者依法享有土地承包优先权的，在上述的情形下，法律对受让的转承包第三人的优先权才能予以保护，除此之外，受让方都不享有所谓的优先权，因此对转承包情形下第三人的优先权原则上法律没有办法保护的，只是在极特殊的情况下进行保护。这种情形下对于转包人而言是否享有优先承包权更是一个难以裁决的问题，从优先权的法律来源来看，如果原承包合同中规定享有优先承包权，土地被原承包人依法转包、转租等的，由于原承包合同继续有效，只要在转包合同中原承包人并未再次转让的，那么原承包人当然的享有再次承包的优先权；如果原承包人享有的优先承包权是基于法律的强制性规定，那么由于原承包人将土地进行转包的行为就必然导致原承包人的法定承包优先权的丧失，因为根据法律的规定，土地承包的优先权是基于承包人的承包经营行为，而不是基于承包者是否有承包经营合同，原承包人将土地进行转包的行为实际上也就意味着原承包人不再事实的从事承包经营，从这一点来说，原承包人就不再享有法律规定的土地承包优先权。反过来讲，是否意味着接受转包的第三人享有法律规定的优先承包权呢？笔者认为在这种情形下，第三人并不必然享有针对发包方的土地承包优先权，为什么呢？首先该第三人只是对转包人发生转包的合同关系，虽然经过发包方的同意，但这并不是在发包方与第三人之间建立了合同关系，这种同意只是转包合同管理的要求，在发包方与原承包人之间依然存在着一个合法有效的合同，只不过这个合同的承包者部分权利与义务履行更改了方式；其次转包、转租合同经发包方同意或者备案并不影响其生效，司法解释的规定更加明确发包人管理或者监督的职能，第三、要明确的是要将转包合同的效力与原合同的权利与义务的概括转让区分开，原合同的权利与义务的概括转移相当于一方的全部义务都转让给第三人，是一种合同义务及权利的转让，而合同转包所享有的权利要小于合同概括转移的权利；最后要把合同的转包、转租与优先权的享有区分开，明确的是原承包人享有的优先权也并不必然的随着转包行为附随转让给接受转包的第三人，是否享有土地承包优先权与转包没有必然的联系。同样的如果转包方依法享有优先权，必须在原承包合同中明确这一权利可以依法转让的并且经发包方同意转让的合同明确受让者依法享有优先权的，或者经发包方同意转让的合同明确受让者依法享有土地承包优先权的，在上述的情形下，法律对受让的转承包第三人的优先权才能予以保护。

对于重新签订合同的情形，由于原承包合同已经解除，在这种情形下，受让第三人享有的优先权是直接相对于发包方的，因此在这种情形下，受让的第三人作为替代原承包人的地位是否享有优先权可以参照第（一）大类规定的情形去裁决的。而原承包人在转让的行为完成后，因为他所享有的合同的权利与义务已经概括的全部转让，因此，根据土地承包优先权的法律渊源来看，原承包人并不享有优先承包权。

第（2）种情形下由于原承包人未进行合乎法律规定的程序执行土地流转的事宜，根据法律的原则，是按照违反法定程序的严重程度来考量是否进行保护，审判实践中经常遇到原承包人将土地没有依法流转，而村集体经济组织同时也并未对此进行管理监督的，这种情形下，由于土地已经事实的被受让的第三人经营管理，必然会涉及到土地的承包优先权的问题，根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条 "承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的，转让合同无效。但发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外。承包方依法采取转包、出租、互换或者其他方式流转土地承包经营权，发包方仅以该土地承包经营权流转合同未报其备案为由，请求确认合同无效的，不予支持"的规定，违反法定程序流转土地的，合同一般是无效的，第三方当然不享有优先权，一般的裁决原则是不予保护优先权，以特殊情况下的保护为例外。值得注意的是，这种优先权的不予保护仅针对的是第三人与发包方之间，对于无效合同所造成的损失，第三人与承包方之间可以通过其他的诉讼途径解决。

（三）原承包期结束，既有与原合同不存在关联第三人要求优先权，又有与原合同存在关联的第三人要求优先权，新承包期不同类型的第三人都要求承包土地的情况下的优先权认定。

这一大类实际是前两类优先权的混合，既有非集体组织成员从事专业生产原承包方进行转让、转租的受让的第三人与原承包人在新承包期要求优先权，同时也有集体组织成员在新承包期内要求土地承包优先权；或者集体组织成员转让给其他集体组织成员，而其他集体组织成员又转包给非集体组织成员从事农业专业生产者，到期后，原集体组织成员、非集体成员从事农业专业生产者和其他集体组织成员都提出优先的情形，再加上有合同约定，没有合同约定但有法律强制性规定的情形，对此类的混合型的土地承包优先权，笔者认为，首先应该坚持分清各类法律关系，然后按照各自所对应事实确认土地优先权的存在，最后按照各种不同法律渊源的土地优先权对比各类优先权的排序，确定最终应该保护的优先权的法律事实。这个排序的标准是先法律后合同，先集体组织成员后非集体组织成员从事农业专业生产者。

五、关于土地承包优先权取得和丧失的认识问题

    土地承包优先权属于一项私权利，在与法律规定不相抵触情况下，可以约定取得。但是约定取得优先权不得对抗法定优先权，更不能通过约定优先权排除法定优先权，否定法定优先权的约定自始无效。土地承包优先权不论是按法律规定取得，还是按约定取得，都是期待权而非既得权，是附条件而非无条件，只有所附条件成就时，优先承包土地期待权才能实现，取得土地承包优先权。

取得土地承包优先权所附条件包括：１、优先权人要求优先承包的明示。行使优先权这种民事法律行为只能适用明示而不适用默示。优先权人知道自己是优先权人后，必须在土地发包或流转前向发包人或流转人明确表示优先承包，这是优先权人获得土地承包优先权的根据，不可或缺。２、有土地发包或流转事实。这是取得土地承包优先权的前提，不发生土地发包或流转，土地承包优先权无从谈起。３、条件同等。这是取得土地承包优先权的基础。主要指与发包方利益密切相关的条件同等，主要是指基本权利义务条件的同等，例如承包价格、承包金给付方式、承包期限等条件同等，一些合同的次要条款不能作为同等条件考量。4、合理的期间内主张。行使土地承包优先权，必须在上述条件具备的情形下合理的期间提出，土地承包优先权是一种自益权，权利人必须在合理的期间内主张，否则从合同的稳定性和物的有效使用角度来说，长时间处于不稳定状态，对社会和经济生活都是不利的，笔者主张这个期间不宜太长，以6个月到一年为宜。

土地承包优先权并非优先权人的绝对权利，在以下情况下优先权人将丧失优先权：１、优先权人在土地的再次发包或流转的过程中，知道优先权被侵权但并不主张的；２、优先权人明确表示放弃优先承包的，该表示行为一旦作出，不管是否到达发包方，都不可撤回；3、因优先权人严重违约或对土地造成永久性损害被依法解除承包合同的。4、主张优先权所依据的合同因程序、主要实质性条款违反法律强制性规定而无效的。5、因赠与、遗赠、继承等方式使土地承包流转的，优先权人不得主张优先权。

丧失了优先权的优先权人起诉请求保护优先权，不予支持，应当依法判决驳回其诉讼请求。

    六、关于土地承包优先权诉讼裁判结果

    享有土地优先承包的权利人提起优先权诉讼，法律上将给予怎么样的评价结果，理论界和实务界却有着不同的理解，主要体现在两个方面：

1、发包方违反了合同或法律的规定，将土地实际承包给第三人，此时优先权人的优先承包权受到了侵犯、根据法律或双方合同的约定，发包人侵权行为成立无疑、权利人的优先权按理可直接对抗第三人的承包合同，但此时的第三人如果是善意的，这种对抗是否也能承认呢？在实践中，多数人主张可以对抗善意第三人。

2、对于损害优先权人优先权的承包合同宣告无效，可否直接认定优先权人按第三人承包的条件承包土地呢？笔者认为，不能直接认定。因为，首先、优先承包权只是优先缔约的权利，是对发包人发包土地程序上的制约，并非强调权利人的实质缔约权利；第二、发包人作为土地的所有者或是管理人，有权选择交易对象，法律并不能强迫他人签定合同，第三、在发包人选择交易对象的过程中，由于交易个体的不同，可能会出现不同的交易价格，如亲戚、朋友关系的因素，这种交易价格的差异存在者一定的合理性，如果不加区别的一概认定以同等价格成交，实质上也是对发包方权益的侵犯；最后、对于权利人而言，确认第三人的承包合同无效已经可以完整的保护了权利人的利益，不需要法律再进行过多的干预，否则，对市场、对社会的稳定都无益。

结束语

在三大类的优先承包权中，首要注意的是要区分各不同主体优先权的优先性，并不是所有的优先权都是同等位阶，在土地承包的优先权之间也存在优先，处理这类法律纠纷时，可能既适用到合同债权优先性，也必须考虑集体成员的物权性质的优先性，既适用到《民法通则》的公平。诚实信用原则，也适用具有行政管理性质的《土地承包法》、《土地管理法》的特殊规定之处，应当说，这类型的案件具有情况复杂、政策性强、涉及面广、处理难度较大的特点，因此，笔者主张在分清各种优先权依据的事实基础上，充分的作好调解工作，尽量缓和双方或多方的利益。