一、国家考试法的提出

（一）考试和考试法的历史缘起

 "考试"一词在中国历史悠久，其最早可以追溯到西汉大儒董仲舒的《春秋繁露o考功名》中关于"考试之法，何其爵禄"的论述。到西汉中期，考试制度初现雏形。隋朝时期，隋文帝开科取士，开创了中国科举制度的先河，从此"考试"一词和"科举"深深捆绑在了一起，相始相伴﹑相聚相终直至1905年光绪皇帝下诏废除科举考试。期间，科举考试为维系封建王朝的统治发挥了巨大的作用,正如唐太宗李世民所云："天下人才尽入吾毂中矣。"

近现代以来，随着社会经济的发展，考试也经历了深刻而又全面的变革，考试已经不仅仅是一个选拔人才的途径，更是"学校检查学生学业成绩和教学效果的一种方式"。如果古代考试我们可以概括为"统治者为选拔维护其统治的优秀人才而采取的一种措施"，那近现代的考试就是"单位或者组织为检查考生的综合素质，或是为选拔人才为社会服务的一种方式"。

考试的"检查效果"和"选拔效果"两大功能决定了考试的竞争性在不断加剧，相伴的"作弊" 、"破坏考试"等消极因素也随之应运而生，由此所引发的不仅是个人考试权益的侵害，更是会导致"政治腐败"、 "公民道德素质败坏"等一系列社会政治问题，阻碍社会发展，导致国家动荡。所以，为了解决和避免这些问题，实现考试的公平﹑公正，就需要多种手段综合运用，而核心则是加强考试法制的建设。正如庞德所说："法律是对付诸如摩擦、紧张等威胁社会基本凝聚性的种种因素的有力手段。"因此，在"依法治国，建设社会主义法治国家"的今天，应该大力加强考试法制建设，用完备和刚性的法律来维护考试"公开"，"公平"，"公正"的理念，以达到提高公民素质和选拔优秀人才为社会服务的双重效果。这样，考试法应运而生。

（二）中国当前的考试法制状况

1、缺乏统一的考试规范

当今的中国，考试名目繁多，层次不一，各个领域的考试可谓是"百花齐放，百家争鸣"，而有关考试的立法工作却是进展缓慢，考试立法的形式十分不健全。《教育法》、《公务员法》、《律师法》等法律只是将"考试"这个名词粗线条地提出，而其具体实施细则由各个考试组织部门、单位自行制定相应的考试规则加以规范，如"普通高校招生考试、硕士研究生招生考试、大学英语四六级考试"等教育考试规范统归教育主管部门制定实施，司法考试规范则由司法行政部门制定实施，公务员考试规范由人力资源和社会保障部门制定等等。

2、各种考试规范的位阶低、适用性差

然而，即使是相关部门、单位制定出的考试规范，也是位阶较低、适用效力较弱的规章或是普通行政规范文件，其立法效力的低下，立法技术的粗劣可见一斑，我们就以现行考试管理制度较为健全的教育考试为例。现今教育考试的管理主要分为三类，分别是普通高校、中等学校和研究生考试的组织管理，成人高校考试的组织管理，高等教育自学考试的组织管理，其中普通高校、中等学校和研究生考试的组织管理分别由1990年颁布实施的《普通高等学校学生管理规定》、1988年颁布实施的《普通中等专业学校招生暂行规定》和1981年颁布实施的《中华人民共和国学位条例》来规范，成人高校考试的组织管理和高等教育自学考试的组织管理则由各级教育主管部门制定办法来规范。所以，考试规范的位阶较低、制定技术的落后成为教育考试规范以及其他考试规范发展的一个巨大瓶颈，中国当前的考试法制面临着巨大挑战。

二、国家考试法的体系构建

(一)、国家考试法的内涵

国家考试法是指以国家考试法典为核心，国家考试单行法律法规﹑地方性法规﹑自治法规等共同构成的国家考试法律体系。国家考试法通过对考试法主体(考试工作人员、应考者、考试单位)的考试行为和考试相关行为的规范，以及依法对考试法主体权益的保护来实现对考试法律关系的维护，保证考试公平、顺利地进行。其中还包含了考试原则，考试程序，考试标准，考试内容等细则性的规定。总之，国家考试法是国家通过立法程序制定的，规范和保护国家考试法主体的考试行为和考试利益，并由国家强制力保证实施的多层次、多位阶的法律规范总和。

（二）、国家考试法的性质

国家考试法的性质就是国家考试法属于中国特色社会主义法律体系中的哪个法律部门。中国特色社会主义法律体系有七个法律部门，分别是宪法相关法法律部门、民商法律部门、行政法律部门、经济法律部门、经济法律部门、刑事法律部门、社会法律部门、程序性法律部门。其中宪法相关法律部门是指宪法本身以及保障宪法实施的法律的总和；民商法律部门是规范市场经济活动，调整平等主体之间人身关系和财产关系的法律总和；行政法律部门是有关国家管理社会事务的各项法律规则的总称；经济法律部门是国家调控经济关系的法律规范的总和；社会法律部门是和民生相关的部门，它主要是强调对弱势群体的保护；程序性的法律部门主要是公民获得上述法律保护的过程中法律总和。

（三）、国家考试法的性质归属

那么，国家考试法应该属于哪个法律部门呢？笔者认为，国家考试法应该属于行政法律部门。原因有以下几点：

①国家考试法是指国家(中华人民共和国政府)或者其他国有单位(中国政府委托的考试机构，社会团体，企事业单位等)组织的具有检查功能或者选拔功能的考试，所以国家在整个考试过程中都处于主导地位，那自然在整个考试环节的法律关系的形成都是以国家为基础的。

②国家考试法所调整的考试大部分都是国家组织的行政行为，所以近年来发生的一些有关考试法的案例都是通过行政复议或行政诉讼的手段解决的。

③虽然在2010年7月1日实施的《侵权责任法》中将保护范围由"权利"适当扩大到"权益(权利+利益)"，为考试利益的民事保护打开了缺口，但这并不是国家考试法中最主要的调整和保护方式，所以国家考试法的私法性质还是值得商榷的，笔者不承认其私法主导性。

（四）、国家考试法的渊源

法的渊源在法学中是一个非常重要的概念，它是指法定的国家机关制定的不同法律地位或效力的法的一种分类，是法的一种形式。中国特色社会主义的制定法渊源有六种，分别是：宪法，法律，行政法规、部门规章和军事法规，地方性法规、地方政府规章、自治法规和经济特区法规，关于特别行政区的基本法和在特别行政区实施的全国性基本法律，国际条约。

在上文中笔者提到，国家考试法是以国家考试法典为核心，国家考试单行法律法规﹑地方性法规﹑自治法规等共同构成的国家考试法律体系。我们从该定义中可以看出国家考试法有以下渊源："单行法律法规"，"地方性法规"，"自治法规"。 "单行法律法规"是指全国人大及其常委会颁布的有关国家考试内容的法律和国务院的行政法规，以及国务院所属部门的部门规章。"地方性法规"和"自治法规"是各省、自治区、直辖市人大或者其常委会结合本行政区内的具体情况和实际需要，依照法律规定的权限通过和发布的有关国家考试法内容规范性法律文件。

笔者是基于以下原因来作出这样安排的：

①现实因素。教育部在2007年左右制定了《国家教育考试法(草案)》，这意味着作为法律层级的规范性文件的制定已经进入了官方的视野，制定出一部考试法律是可预期的。与此同时，2007年5月18日重庆市第二届人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过了《重庆市国家教育考试条例》，在全国率先对考试法进行了立法实践。所以，中央和地方对待国家考试的共同立法格局已经初步形成。

②传统因素。改革开放以来，特别是步入新世纪，中国的立法一直秉承着"上粗下细"的传统，中央层级的法律法规不可能将所有事项悉数囊括其中，需要地方的法规不断予以细化，这样才能更便于法律实践。

③宪法因素。国家考试法所调整的考试是国家或者其他国有单位组织的具有检查功能或者选拔功能的考试，这就意味着现阶段各种性质、各种类型的国家考试都被纳入到了国家考试法的麾下，其中，有很大一部分考试是由中央专门部门组织的行业或者岗位的资格准入考试，根据宪法和相关宪法性法律，这些资格准入考试的组织管理权由该部门实施，所以为了更进一步地贯彻宪法，保障国家权力稳定、有效地分配运行，将部门规章纳入到国家考试法的渊源中，并且准许其在可管理的考试范围内做适当细则性的补充规定。

从宏观的意义上来讲，任何人，在任何时候，针对任何情况，对任何人，都可以组织任何考试。但法律不是万能的，她不可能调整社会生活的方方面面，正如英国《沃尔芬登报告》第六十一节中提到："我们必须保留一部分私人生活的领域给道德或者非道德，简单而概括地说，就是，对这些领域之调整并非法律的职责之所在。"所以，基本的法理要求必须给考试法的调整范围划定一个限度。从现实的角度看，现阶段的考试划分广义和狭义比较适当，狭义的考试是指国家（国家机构）或者其他国有单位（国家机构委托的考试机构，社会团体，企事业单位等）组织的具有检查功能或者选拔功能的考试，如中考、高考、司法考试等。而广义的考试则是指除狭义考试以外的一切考试，如企业招聘考试、课堂测验考试、学校的期末考试、一些机构的调研考试等等。考试法所调整的考试，只能是狭义的考试，其他的考试则是由部门纪律，行业规范等来调整。所以，考试法又可以称为国家考试法。

对于这种划分是基于以下原因：

（1）就现实的中国而言，"考研热""考公务员热"等情况呈愈演愈烈之势，有关此种现象的成因既有世界经济危机和公务员待遇提高等大环境的影响，而且这也是千百年来国人对于国家资源的过分崇拜所导致的。当今国人一直秉承着这样的观念，"只有国家组织的考试才是关乎命运的考试，也只有国家组织的考试，才是必须被法律所保护的考试"。

（2）现有的全国大型考试基本上都是由国家机构或是国家机构委托单位组织的，而正是这些考试往往竞争异常激烈，也极易产生纠纷和腐败，如"2001年三考生状告教育部案"，"2006年20名研究生状告司法部案"等，都与国家机构或是国家机构委托的单位有关。所以，划分狭义考试和广义考试不仅在理论上作出了澄清，而且也具有较强的现实意义。

三、考试法律关系

法律关系就是法律所规定的以及在调整社会关系的过程中形成的人们之间的权利和义务(权力和义务)关系。法律关系以法律规范的存在为前提，以法律上的权利和义务(权力和义务)为内容，是一种体现国家意志的特殊社会关系，也是合法的、受到法律保护的社会关系。法律关系是由法律关系的主体、客体和内容组成。法律关系的主体一般是指法律关系的当事人。在中国，根据各种法律的规定，能够参与法律关系的主体包括以下几类：A．公民（自然人）B．机构和组织（法人）C．国家。法律关系的客体是指法律关系主体的权利(或权力)和义务所指向的对象。在当代中国，法律关系的客体大体上可以分为三类，分别是"物"、"精神财富"、"法律关系主体的行为"。法律关系的内容是指法律关系主体所享有的权利和承担的义务，即法律权利和法律义务。

(一)、考试法律关系主体

考试法律关系主体是指在考试法律关系中享有权利和履行义务的个人或组织。根据上文对国家考试法的定义及对考试法调整范围的分析，我们可以将考试法律关系主体具体划分为三种，分别是考试组织单位、考试工作人员、应考者。

1、 考试组织单位

因为国家考试法是国家或者其他国有单位组织的检查或选拔性考试，所以考试组织单位自然就是国家或者是国有单位。但这个国家或者是国有单位究竟有着怎样的具体定位，在现阶段的中国却是异常地混乱，用一句话概括，就是"诸侯纷争，各自为政"。研究生入学考试的考试组织单位是教育部，司法考试的考试组织单位是司法部，公务员考试的组织单位是人力资源与社会保障部等等。为了解决这些问题，扭转这种混乱的局面，在现有国情的基础上，学者们提出了很多建设性的意见。有的学者认为，中央和地方应分设考试院，以强化考试功能；有的学者主张应当建立独立的考试领导体系，国家设立考试委员会，也可以和教育部合并，各省、市、州、县三级都设立考试委员会，也可以和地方各级教育主管部门合并，负责各种考试，达到总览全局，全面指挥之目的；还有的学者提出，在全国设立国家考试中心，统一管理全国范围内各行各业的各种形式的考试。在政府中一些需要设立考试管理机构的部(委)，设二级考试中心，受所在部委和国家考试中心的双重领导，各省、市、州、县仿此设立机构等等。

对此，笔者认为，第一、第二种学者的方案不太符合现阶段的中国国情，这两种方案是对现有体制的一次重大"改造"，既不符合经济原则，也对中国的政治制度存在着一定的影响。第三种方案既能够对考试进行集中统一地管理，又能让各个管理部门充分发挥各自的积极性，是十分合适的。但对于第三种方案，现在只是学者的初步倡议，还需要进一步的理论探讨和实践调研。

2、 考试工作人员

考试工作人员是指所有从事和参与国家考试工作的人员，它包括固定工作人员和聘用工作人员。固定工作人员是指考试机构的工作人员，其性质是公务员或者是参公管理的事业单位人员。聘用工作人员是指从社会临时聘请来担任监考和考务工作的命题人员、考场管理人员、监考人员、评卷人员等，其性质是受民事法律调整的合同工作人员。所以，从中我们可以理清几种法律关系。对内而言，考试固定工作人员和考试组织单位是内部行政法律关系，参照《公务员法》管理；考试聘用工作人员和考试组织单位是民事合同法律关系，受《合同法》调整。对外而言，考试固定工作人员和考试聘用工作人员都是考试组织单位的代表，行使考试法和考试单位赋予的权利，这种行使权利的行为既可能是行政行为，如在公务员考试、司法考试中等等，也可能是其他的国家企业行为，如在国企录用工作人员的考试中等等，至于该行为的性质如何，有待于学者进一步研究探讨。

3、 应考者

应考者是指所有具有考试权利能利并报名参加国家考试的人员。应考者在一开始进入报名程序的时候，就必须接受考试组织单位和考试工作人员地指导，公平、公正地参加考试，如违法考试法律、扰乱考场秩序的，将承担法律责任。所以，我们可以得出以下结论：应考者与考试工作人员及考试单位之间是行政管理关系，其中有些行政管理关系是受行政法律调整的，如司法考试，公务员考试等，而有些是国有企业内部行政管理，这种关系还没有相应的法律调整，在法律上属于真空状态。

四、考试法律责任及考试法律救济

（一）、考试民事责任

考试民事法律责任，指考试法律关系主体由于违反民事法律规范而应当承担的不利法律后果。具体而言，在整个考试过程中存在两种民事法律责任，一种是应考者侵犯其他应考者的考试利益而应当承担的不利法律后果，另一种则是考试组织单位和考试聘用工作人员因为违反合同或者协议而应当承担的民事责任。首先看第一个民事责任，考试法律关系的客体之一就是考试利益，而考试利益并不是现行法律所规定的，只是学者根据《侵权责任法》的有关规定，结合中国法律实际所提出来的一个学理概念，但在现今的中国，笔者认为有一定的可行性，原因在于法律的理念之一就是"权利得到救济，权力得到制衡"，而引入考试利益制度则不仅可以扩大应考者的权益救济渠道，在更深层次保护应考者的合法权益，而且可以在一定程度上制约考试组织单位及考试工作人员的权力行为，更好地维护公平、公正地考试秩序。其次是第二种民事责任，考试组织单位和考试聘用人员之间的合同责任是受《合同法》所调整的，这种纠纷的解决和责任的承担可以通过机制成熟的民事诉讼加以解决，本文不再加以过多赘述。

（二） 、考试刑事责任

考试刑事责任，是指对于违反考试规范行为严重，情节恶劣，已构成犯罪的当事人或者直接责任人给与刑事制裁的责任。有关考试刑事责任的设计，已经有了一些说法，如2007年教育部提出的《国家教育考试法(草案) 》当中就建议《刑法》增加"考试作弊罪"条款，而且给出了最高可判七年的量刑建议，这就使得将考试作弊真正纳入到国家打击的范围。同样在2007年颁布的《重庆市国家教育考试法条例》当中也将刑事制裁纳入到它的二十六条第三款当中，也确立了刑事打击在国家考试中的不可替代作用。但笔者认为，现在将刑事责任过早地纳入到考试法当中实为不妥，原因如下：其一，由于，现阶段的考试大部分是行政部门的行政行为，所以在现有刑法的罪名体系中，大部分考试过程中的犯罪行为已经被涵盖在内，如："故意泄露国家秘密罪"﹑"贪污贿赂犯罪"等等，即使是非行政行为，我们也可以通过非国家工作人员犯罪加以解决，无需增设新的罪名，如果过多地增加新罪名，反而体现国家"以刑治国"，这与《宪法》当中"国家应当尊重和保障人权"是不符的；其二，就考试这种特殊的方式而言，刑事责任的社会效果没有民事和行政责任的社会效果好，原因是刑事责任的处罚往往注重对于犯罪嫌疑人或者被告人的惩罚，轻视对于被害人的保护和救济，而民事和行政责任则可以弥补这一缺陷，它既可以通过非人身性的处罚来惩罚行为人，也可以更好的保护和救济利益侵害者，所以，要实现社会效果和法律效果的统一，相比较而言，刑事责任在现阶段不太可取，采用民事责任和行政责任替代为上。

（三） 、考试行政责任

行政责任，是指考试法律关系主体因为违反考试行政法律义务而应当承担的法律责任，该行政责任可以分为国家行政责任和内部行政责任。国家行政责任就是指的行政主体的行政行为因为违反考试行政法律规范而应承担的法律责任，即考试组织单位(国家行政部门)和考试固定工作人员在执行考试法或其他法律规范所规定的职务过程中违反该规范的规定而应当承担的行政法律责任；内部行政责任是指非行政人员(考试聘用工作人员、应考者和非行政部门的考试组织单位及其工作人员)违反考试法律规范而进行的内部行政管理处罚，这种内部行政管理处罚必须符合法律规定，而且正式进入考试程序之前必须如实告知，充分保障非行政人员在考试过程中的知情权。国家行政责任的处罚方式由《公务员法》规定，内部行政责任的处罚方式可以参照《公务员法》进行适用。

五、考试法律救济

（一）、考试申诉制度

《宪法》第四十一条规定：中华人民共和国公民"对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害"。"对于公民的申诉、控告和检举,有关国家机关必须查清事实、负责处理，任何人不得压制和打击报复。"所以，为了认真贯彻和落实《宪法》的有关条款和精神，作为子法的《国家考试法》把申诉制度作为法律救济的途径之一纳入其中，以更好地保护考试法律关系主体的合法权益。

（二）、考试复议制度

 "复议"这个词最早在法律上的出现是指"行政复议"，行政复议最早起源于法国，在法国被称之为"行政救济"，后来逐渐被许多国家采纳并使用，但在名称上却各有特色，在美国被称之为"行政上诉"；在英国被称为"行政裁判"；在我国台湾地区和韩国被称为"行政诉愿"等等。到了上世纪八九十年代，"复议"才在我国理论界流行，当时的称谓也是花样繁多，"复核"、"复查"、"复审"、"再查"等等，直到上世纪末本世纪初才渐渐达成一致，并于1999年4月29日通过《中华人民共和国行政复议法》，"行政复议"这个词才被真正地拍板定调，成为官方词汇和法律词汇。复是再次，议是议决，这表明行政机关对行政行为的复查﹑复核就是行政复议。行政复议现在是我们国家行政法律救济的主要途径之一。考试行政复议就是行政复议在考试领域的具体表现，根据《行政复议法》等相关法律规范的规定，考试行政复议是指法定的复议机关对应考者认为侵犯其合法权益的具体行政行为，基于其申请而受理，进行审查并作出相应决定的活动。简单的说就是考试组织单位内部在遵循法定程序的基础上对下级部门已经作出的具体行政行为进行审查，并作出决定的活动，它是一种准司法活动。

（三）、考试诉讼制度

孟德斯鸠曾经指出："一切有权利的人都容易滥用权利。"所以对权利的监督是十分必要的，这个监督包含了行政机关自身的内部监督和司法机关的司法监督，行政机关自身的内部监督包括考试申诉制度和考试复议制度，而司法监督主要是指人民法院的通过诉讼的方式进行监督。

根据《行政诉讼法》和《民事诉讼法》以及相关的考试规范的规定，考试诉讼就是指人民法院在当事人的参加下，审理和裁判考试复议机关的复议行为的合法性和合理性，以及对应考者和应考者之间的考试利益进行裁判的活动。所以考试诉讼分为应考者对考试复议机关的行政诉讼和应考者之间有关考试利益的民事诉讼。