一、不可抗力原则概述

不可抗力，顾名思义，是"不可抗拒的力量"的意思。《法学词典》则将其解释为："人力所无法抗拒的强制力"。不可抗力的概念最初源于罗马法。分析发现，罗马法中的"不可抗力"与现代意义的不可抗力有所不同。它除了现代意义上的不可抗力事件外，还涵盖了意外事故在内。罗马法规定："当不可抗力致物品灭失或给付不能时，债务人可被免责。"罗马法的规定对后世产生了深远的影响。如《法国民法典》第1148条规定："如债务人系由于不可抗力或事变而不履行其给付或作为的债务，或违反约定从事禁止的行为时，不发生损害赔偿责任"，《德国民法典》虽未直接规定不可抗力作为免责事由，却也在第285条规定"因不可归责于债务人的事由致未给付的，债务人不负迟延责任"。可见，当今世界各国法律无不把不可抗力作为免责事由。我国当然也不例外，我国现行立法把不可抗力作为法定免责事由。

（一） 、不可抗力的概念

关于不可抗力的概念，学说见解分为客观说、主观说和折中说。客观说认为其发生及损害，基于其事件的性质，或其出现的压力或其不可预见而为不可避免的，为不可抗力。主观说以当事人的预见能力和预防能力为标准，认为虽以最大之注意尚不能防止其发生的事件为不可抗力。折中说认为凡属于外来的因素而发生，当事人以最大谨慎和最大努力仍不能防止的事件为不可抗力。民法通则第153条规定："本法所称不可抗力是指不能预见，不能避免并不能克服的客观情况。"我国学者对不能避免，不可克服的解释是："避免"是使得事件不发生，"克服"是指消除损害结果。不能预见是指根据现有的技术水平，一般人对某种事情的发生不可预见;不可避免并不能克服，指当事人已经尽到最大努力和采取一切可以采取的措施，仍然不能避免某种事情的发生并克服某种造成的损害后果。综上所述，笔者认为可以给不可抗力下这样一个定义：不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

（二） 、不可抗力的构成要件

关于不可抗力的构成，我国所做的一般要求有四点：客观情况、不能预见、不能避免和不能克服。

1、不可抗力是一种客观现象，是一种外在于人的行为的"客观情况"。

2、不可抗力属于"不能预见"的客观情况。不能预见是指当事人在订立合同时对不可抗力事件是否会发生是不能预见到的。判断当事人能否预见应以一般人的预见能力为标准。

3、不可抗力属于"不可避免"的客观情况。指当事人对于可能出现的意外情况尽管采取了及时合理的措施，但客观上并不能阻止这一情况的发生。 

如果这一事件的发生虽然不可避免，但其发生完全可以由当事人及时合理的作为而避免，则不属于不可避免。

4、不可抗力属于"不可克服"的客观情况。指当事人对于事件的发生不可抵御，即在事件发生后即便已尽最大努力仍不能克服事件造成的损害结果。

（三） 、不可抗力的效力

民法通则第107条规定："因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。"合同法第117条规定"因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。"由上述法律规定可以得出不可抗力的法律效力如下：

1、因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任。

2、因不可抗力不能履行合同的，并不绝对当然免除义务人部分或全部责任，即所谓"法律另有规定的除外"。

3、当事人迟延履行后，不得以不可抗力为由而主张免责。

4、当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合同期限内提供证明。

二、情势变更原则概述

二次大战前，大陆法系国家有的对情势变更原则在民法典作出明文规定，如意大利、希腊、奥地利等。有的虽无明文的一般规定，但将该原则涵括于诚信原则的一般性规定的意蕴之中，如德国。有的对该原则虽然没有作出一般性明文规定,但在司法实践中并不排除在具体的情况下为维护公正而允许当时当事人变更合同，如法国。在美英法系中，有相当于大陆法系情势变更原则之 "合同落空"或"目的落空"。总之，当今世界各国无一例外都对该原则或在立法上或在司法实务中予以肯认，二次大战后，不含有情势变更原则规定的新民法典是例外的。可见，将情势变更原则的在民法典上予以明文规定，是当今世界立法的普遍趋势。近年来，随着改革进程加快，社会主义市场经济体制的基本确立，尤其是我国加入WTO进入全球经济共同体后，我国的社会经济生活日趋复杂多变。国内市场出现大的波动的可能性不断增强，合同的情势变更在所难免。2008年席卷全球的金融危机所导致的社会经济形势的剧烈变化是合同法中情势变更出台的主要诱因，正所谓巨大灾害对于法学的意义之一，就在于其暴露出现行法律规定和理论研究的不足，使我们得以反省制度中的缺陷或者重新打量过往的做法。

（一）、情势变更的概念

所谓情势变更原则是指合同订立后履行前出现了当事人始料未及的情势（包括预期应当继续存在的情势履行时不存在了，以及预期履行时应当出现的情势未能出现这两种情势）致使合同不能履行或履行过难，法律允许对原合同作必要的变更或完全解除原合同。

情势变更是出现在合同履行过程中的一种法律事实。"情势"是指合同有效成立后出现的不可预见的情况，即影响及于社会全体或局部之情势，并不考虑原来法律行为成立时，为其基础或环境之情势。也就是说，"情势"是指某特定合同成立时的必要客观基础，缺少对"情势"的判定，当事人不会进行合同活动。"变更"是指在合同依法成立后开始履行之时，合同成立时的客观社会经济状况、形势发生了异常与剧烈的根本性变化，此种变化超出当事人的正常的符合常理的预测。在情势变更发生后，如果继续履行合同，则会使债务人在经济上遭受巨大经济损失，显失公平，有悖公平原则。"不能"，从诚实信用原则来看是说经济上的履行不能属于交易基础丧失，而完全不属于履行不能。因此基于公平保护合同各方当事人的原则，在法律上应当允许该当事人就合同的内容重新协商、变更或者解除合同，这就是所谓的情势变更原则。

（二）、 适用情势变更原则的要件

情势变更原则，虽然也称"原则"，但它是渊源于诚实信用原则的原则，是诚实信用原则的具体化。其目的在于使诚实信用原则在合同履行领域发挥其功能而有规则可循。但情势变更原则的效力主要体现在合同的变更和消除上，不能为当事人的履行确定一定的方法，更不能从该原则中引伸出合同的义务，所以情势变更原则有其特定的适用范围。适用情势变更原则应具备如下条件：

第一，需有情势变更的客观事实。这种客观事实的存在，是适用情势变更原则的前提。这里的"情势"，泛指一切为法律行为成立基础或环境的客观事实。但应注意以下两点：(1) 情势变更中的"情势"，应是客观的事实，非主观事实。若当事人在主观上已认识的事实或明示该事实的存在或继续为法律行为生效的要件，则属条件，不属情势变更问题。(2) 情势变更上的情势是客观上发生了异常变动,足以使双方的等价关系严重破坏或不能实现合同目的。对此，因"情势"与变更毕竟是不确定的概念，尚需依一般社会观念作进一步的类型化研究。

第二，情势变更须发生在合同成立并生效后、履行合同以前。如果情势变更在合同订立之前缔约时便已发生，如当事人知情，足以表明当事人自愿承担其风险，无事后保护之必要；如当事人不知情，只要该当事人对其"善意"进行举证，就可以主张适用情势变更原则。如果情势变更发生在合同履行终止之后,不应适用情势变更原则。当然，如果情势在履行期到来之前就已发生，并且符合情势变更条件，则债务人可以主张适用情势变更原则。

第三，情势变更须是当事人缔约时所不可预见的。对于这一要求，应当明确：预见的主体为因情势变更而遭受不利益的一方当事人，预见的内容为情势变更发生的可能性，预见的时间为合同缔结之时，预见的标准应为主观标准。但对于有些情况，如飞机失事等，虽然当事人定约时会预见到这种情况可能发生，但由于其发生率极低，仍应作为情势变更对待。

第四，情势变更须不可归责于双方当事人。情势变更的不可归责性是指当事人对情势之变更不仅无法合理预见,而且即使可以预见,也无法防止或有效地控制。在实践中不可归责于当事人的事由基本有三种:即不可抗力、意外事件以及其他事件。

第五，需因情势变更而使原合同的履行显失公平。这是情势变更与正常商业风险显著不同的地方。

对于情势变更原则的上述构成要件，在具体内容上,虽然见解难以一致，但就其适用要件的主要构成而言，则基本一致，足以为情势变更原则成为一项独立的制度提供理论上的依据。

（三）、情势变更的法律效力

一项法律制度必须有其独有的法律效力才能存在，否则，皆为空谈。情势变更原则对已成立的法律关系用以排除其因情势变更所发生的不公平结果为目的。故其效力原则上应在维持原有的法律关系，仅就不公平之点予以变更，如增减给付、延期或分期给付、同种给付之变更及拒绝先为给付等。笔者认为，情势变更变更的效力应有如下几个方面：

第一，再交涉义务。我国合同法草案曾规定，情势变更的效果包括：受不当利益的当事人可以要求对方就合同的内容重新协商。实际上，这就是"再交涉义务"。规定再交涉义务的好处在于充分尊重当事人的意思自治，限制法官在变更或解除合同上的自由裁量权。

第二，合同的变更或改订。在合同目的并非不能实现的场合，处理的方法通常是变更或改订合同。应当说，这一效果是再交涉义务所要求的，合同当事人应当依诚信原则进行协商。协商不成时，当事人则可以请求法院通过判决的方式变更合同。

第三，合同的解除或终止。在合同目的因为情势变更而不能实现的场合，或者合同履行因情势变更成为不可期待的场合，或者合同履行因情势变更而丧失意义场合，一般就可以解除或终止合同。

三、不可抗力与情势变更的比较

不可抗力与情势变更是两个非常相似极易混淆的概念，在构成要件、适用范围方面有许多相似之处，但两者毕竟是两个不同的概念，具有不同的功能和法律效果，因而对两者进行区分具有重要的法律意义。情势变更与不可抗力既有相同之处，也有明显的区别，归纳如下：

（一）不可抗力与情势变更的关联性

其一，两者的事实构成要件均具有外在性、客观性和不可预见性。情势变更与不可抗力均是产生民事法律后果的法律事件。该事件为发生在当事人的外部，非人力所能控制的客观情况，是由于不可归责于当事人的原因而发生的,是无法防止和无法避免的。具有与当事人主观意志无关的客观性。

其二，两者事实构成要件发生的时间相同。情势变更与不可抗力均是发生在合同履行期间，即均是发生在合同成立以后，履行完毕终止之前，具有特定时间性。

其三, 两者都具有免责的性质，都免除了当事人未严格按原合同履行的违约责任。情势变更与不可抗力均是违约行为的免责事由，债务人虽然存在违约行为，但是不承担违约责任。民法通则第107 条规定："因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任,法律另有规定的除外。"

其四，情势变更与不可抗力均是公平原则的具体体现，是对合同信守(严守)原则的必要限制。无论其具体理论依据如何，但最终依据均是公平原则。传统的合同信守(严守)原则固然体现法律的确定性与权威性，但公平原则更能体现平衡合同当事人的利益的正义性与灵活性。

其五，两者均可引起变更或解除合同的法律后果。两者在合同存续期间内都对合同的履行具有影响。在不可抗力致合同全部或部分不能履行时，为调整经济关系，维护当事人的利益，可以变更或解除合同，但此处的变更是指迟延履行或部分履行而不包括合同价款在内的其它内容的变更。

（二）不可抗力与情势变更的区别

其一，从立法宗旨来看：情势变更原则强调的是如何在情势发生变迁的情况下，通过调整仍然使合同能够得以履行。而不可抗力强调的是在不可抗力发生的情况下，如何免除其履行义务和违约责任。

其二，从事实构成要件来看，两者存在着交叉现象，但各有侧重。不可抗力的事实构成要件与其事实结果--合同不能履行之间是直接因果关系；作为情势变更的事实构成要件的不可抗力事件与其事实结果-合同基础丧失则为间接因果关系。

其三，情势变更与不可抗力的具体表现形式不同。情势变更主要表现为社会宏观经济的巨变，如物价飞涨、经济法律政策的重大变化。不可抗力主要表现为自然灾害，如地震、水灾等，社会异常事件，如战争、政变、罢工，政府因突发重大疫情而采取封锁、禁运措施等。

其四，情势变更与不可抗力导致的后果不同。不可抗力的发生导致合同不能履行或不能按期履行。情势变更的发生不影响合同履行，合同可以履行，但此时履行必需付出超出其正常预想的代价，导致结果上的不公平。

其五，情势变更与不可抗力发生后，合同处理的方式不同。不可抗力的发生，不一定导致合同的必然解除。如不可抗力的发生导致作为标的物的特定物的毁损灭失，不能履行时，可以解除合同；如不可抗力的发生仅仅导致没有按期履行，不可抗力过后，仍然可以履行，则可以免除逾期履行的责任，不可擅自解除合同。合同法第117条规定："因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。"本条只规定发生不可抗力可以"免除责任"，未规定"解除合同"。合同法第94条规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。可见只有当"不能实现合同目的"时，不可抗力的发生才能赋予当事人解除权。情势变更的发生，债务人可以要求与债权人就内容重新协商；协商不成的，可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。但是应当指出，情势变更制度的主要法律意义在于通过变更合同内容来平衡合同当事人的利益，而不在于简单地通过解除行为来消灭合同。

其六，从适用的范围来看，不可抗力除适用于合同法领域外，还可以适用于侵权行为法；而一般意义上的情势变更主要适用于相对法律关系，主要是对合同关系造成影响。

四、不可抗力与情势变更的法律现状及不足

（一）、立法关于不可抗力与情势变更的规定

我国《合同法》第一百一十七条规定："本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。"

我国虽然在相关的法律、法规和司法判例中出现了关于情势变更原则的内容，但是一直没有形成明确的法律规范，在学者们一直努力呼吁立法对情势变更原则进行规制的背景下，1999年开始制定的统一合同法规定了情势变更原则。但是，在最后通过合同法时却删掉了此项原则。而后在法释【2009】5号第26条则对情事变更原则作了原则性规定。

（二）、不可抗力与情势变更相关规定的欠缺

分析研究发现，立法上关于不可抗力与情势变更的相关规定有不少欠缺，归纳起来有如下三点：

第一，忽视不可抗力与情势变迁的区别和不同功能，将它们混同起来在同一条款中加以规定。如我国现行《合同法》第117条规定"因不可抗力而不能履行合同时，可以免于承担违约责任"的同时，第94条又规定："因不可抗力致使不能实现合同目的"的"当事人一方可通知对方解除合同"。第96条规定："当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。"这就给人造成"遇不可抗力时，既可以解除合同，又可以免除违约责任"的错觉。因此，有关此项的内容应该在情势变迁条款中加以规定，而不应该规定在不可抗力条款中。

第二，对不可抗力与情势变迁的范围界定不明。如《合同法》讨论稿中曾将"由于国家经济政策、社会经济形势等客观情势发生巨大变化"列为情势变迁的范围。笔者认为，不可抗力、情势变迁和意外事故三者的范围各不相同。不可抗力的范围包括自然灾害、战争、封锁禁运和社会动乱。意外事件包括"国家经济政策、社会经济形势等客观情势发生巨大变化"的情形。情势变迁的范围只包括货币、物价的暴涨暴跌，而不包括其他。因此，不能把不可抗力和国家经济政策、社会经济形势等客观情势的巨大变化等意外事件拉入情势变迁的范围。

第三，法律关于情势变迁对合同影响的程度规定不明。法律往往只规定因情势变迁使合同履行艰难，以至于合同若按原条款履行，便会造成双方利益的重大失衡而显失公平的，即可以情势变迁为由，请求变更或解释合同。至于何谓艰难和"显失公平"标准如何掌握，法律大都未作规定，从而给理解和执行法律造成了困难。

    五、完善情势变更原则的立法建议

长期以来，我国法律虽无情势变更的规定，但现实生活中，因情势变迁而引发的合同纠纷却屡见不鲜。这些纠纷中，一部分因无法律根据却变更或解除合同而发展为违约纠纷。另一部分并不考虑有无法律依据而仍然诉至法院，成为人民法院"变更之诉"的主要案源。

为了解决这些纠纷，最高人民法院和有关行政机关不得不在特定范围内对情势变迁问题做出规定。例如，最高人民法院《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》中规定："因不可抗力或由于一方当事人虽无过失但无法防止的外因使企业无法履行承包经营合同时，合同双方可以变更或解除承包经营合同。"这些规定，实际上就是情势变迁制度的基本内容。一方面这些纠纷大量发生，另一方面却又缺乏关于情势变迁的立法。

实际上，在《合同法》未出台前，我们已经按照情势变更原则来处理合同履行中出现的相关问题。1993年5月，最高人民法院《全国经济审判工作会议纪要》指出："由于不可归责于当事人双方的原因，作为合同基础的客观情况发生了非当事人所能预见的根本性变化，以致按原合同履行显失公平的，可以根据当事人的申请，按情势变更的原则变更或解除合同。"这表明我国立法和司法已承认情势变更原则。其后在实践中，法院已开始运用情势变更原则来解决具体问题，从而维护社会经济秩序的稳定。这种情况一直持续至《合同法》诞生，可惜《合同法》对该原则没有规定。

近年来，随着改革进程加快，建立市场经济体制的基本确立，尤其是我国加入WTO进入全球经济共同体后，我国的社会经济生活更加日趋复杂多变。国际经济风云变幻，涉外合同数量不断增加，从长远未来完善合同法与国际法律衔接方面来看，情势变更原则在合同法中的确立势在必行。国内市场出现大的波动的可能性不断增强，合同的情势变更将在所难免。现在如何处理这些纠纷，法官如果仍依据有关司法解释，运用情势变更原则来处理案件，似嫌底气不足，因为《合同法》里毕竟未为直接规定，情势变更仍是司法实践中回避不了的问题。据此，今后的民事立法中应制定情势变更原则条款，以及时打开某些死结，促进经济流转，维护社会公平正义。纵观国外情势变更原则的立法模式，不外乎有以下三种：其一，通过制定特别民事法律确立情势变更原则；其二，在民事基本法中概括成法律条文，作为一条法律原则存在；其三，判例。

在我国设立情势变更原则，其目的不是为了解决特别时期的特定事件，因此我们国家无需对该原则特别立法。同时，判例也非我们国家的法律形式，因也不能用判例的形式确立该原则。因此，笔者认为，对情势变更原则应采取第二种立法模式，即规定到《合同法》中去，将来修订《合同法》时仍应将情势变更原则作为合同履行的一项原则或者在制定民法典时，直接规定情势变更原则条款。笔者建议，为了适应市场经济的要求，修改99年《合同法》，并参照法释【2009】5号第26条的规定，在合同法里明文规定：民事法律行为成立后，因不可归责于行为人的事由，而行为人无法预料，致使情势发生根本性的变化，导致当事人的行为目的不能实现，如维系当初法律行为的法律效力则显失公平时，行为人有权请求人民法院或仲裁机关予以变更或解除。同时，详加规定情势变更原则的构成要件及内容条款，即合同在履行中符合情势变更要件的，适用情势变更原则。