摘要：任何人的行为只要具有社会危害性、且符合犯罪构成要件就应认定其行为是犯罪行为，而不能因为行为人未达到刑事责任年龄就认为其不构成犯罪。共同犯罪的主体是两个以上的人或单位，不需要强调达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力这两个因素。

所谓犯罪事指具有一定的社会危害性，触犯刑律，应受刑罚处罚的行为，根据我国通行的犯罪构成理论，任何犯罪，都必须具备以下几个共同要素：（1）犯罪客体，是指我国所保护而为犯罪行为所侵犯的社会关系；（2）犯罪客观方面，是指刑法所规定的，说明行为对某种课题造成侵害的客观事实特征；（3）犯罪主体，是指实施危害社会的行为且依法应承担刑事责任的人；（4）犯罪主观方面是指犯罪主体对其实施的危害行为及其结果所抱的心理态度。而是否具备刑事责任能力是否成为犯罪主体的一个重要标准，刑事责任能力又包含诸多方面，本文单就刑事责任年龄进行探讨。

刑事责任年龄是指法律所规定的行为人对自己实施的刑法所禁止的危害社会的行为负刑事责任必须达到的年龄，根据我国法律规定，刑事责任年龄划分为完全不负刑事责任年龄，相对负刑事责任年龄与完全负刑事责任年龄三个年龄阶段。上述规定，主要是从保护未成年人的角度考虑，应该说，具有一定的合理性。但是，笔者认为上述规定也存有一定的缺陷与现实生活相冲突，尤其是在认定是否构成共同犯罪时。

一、与现时司法的冲突

笔者曾经看到一宗特殊的案件，该案例载于江苏省高级人民法院编写的《审判研究》2006第六辑上，作者系江苏省宿迁市中级人民法院张志成法官。现引用其论文中对案情的表述。

袁某是一个13多岁的小男孩，长期在社会上散混，因为小事而与赵某（16岁）结怨，并决定“狠狠教训”赵某一顿。2004年9月28日，袁某要求其“哥们”王某一起去帮助他教训人，袁某自己带了一把尖刀。当来到赵某家后，袁某与赵某双方言语不和并打起来，袁某即用随身携带的尖刀猛戳赵某大腿和腹部两刀，王某在旁仅有言语帮助而没有动手，后两人逃离现场。赵某因失血过多死亡。

此案例袁某定性为故意伤害致人死亡罪较为妥当的，由于袁某未满14周岁，基于其认识能力，按照我国的法律不负刑事责任。而该案件存在的较大争议是对王某的定性处罚，焦点问题就是袁某与王某是不是共同犯罪，能不能以共同犯罪来对王某进行定罪量刑呢？

我国1997年修订的《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第25条对共同犯罪的概念作了明文规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”

依笔者所学习的通说理论，即高铭暄、马克昌先生主编的《刑法学》对《刑法》第25条的理解，先生对共同犯罪主体的观点是必须是两个以上达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的人或单位。其著作中也明确指出了：“一个达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人和一个未达到刑事年龄的人……黈共同实施危害行为，不构成共同犯罪。”^［1］笔者又查阅了张明楷先生所著的《刑法学》，以及孙国祥先生主编的《新刑法学教程》等一些理论书籍，这些专家、学者的观点均与高铭暄、马克昌先生的观点一致，亦从理论上讲，袁某与王某是不构成共同犯罪的，王某在案件中仅起到辅助作用，认定其独立构成故意伤害致人死亡罪不能成立，则王某应该无罪。

也就是按理论来讲的话，王某是无罪的，不负刑事责任。但这种观点笔者不能认同，举例而言，假如袁某于相对负刑事责任年龄阶段，对该案王某的处理将完全两样，不同的年龄段，同样的结果，对同案犯的处理完全两样。笔者认为，有违现代的法治理念，对王某如此认定，不太符合常人的思维。这就需要刑事责任年龄是否为犯罪构成的必备要件重新考虑。

二、对《刑法》第25条共同犯罪中的“人”的理解。

共同犯罪中的“人”是否一定要两个以上都达到刑事责任年龄呢？目前理论界及刑法理论大家对共同犯罪的成立要件的观点是：（一）、行为为人两人以上，共同犯罪的主体，必须是两个以上达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人或单位；（二）、共同的故意行为，从犯罪的客观方面来看，构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪行为；（三）、共同的犯罪故意，从犯罪的主观方面来看，

构成共同犯罪必须二人以上具有共同的犯罪故意。^［4］笔者认为，这其实是对共同犯罪本身这个法条所作范围的缩小。

犯罪应当怎样理解，犯罪分不分年龄呢？是不是因为行为人未达到刑事责任就论定其不构成犯罪或不认为是犯罪呢？犯罪的构成和实现刑事责任是否都要达到刑事责任年龄呢？

《刑法》第13条对犯罪的概念未作出犯罪的年龄问题的说明，未涉及犯罪应该分年龄大小，它只是从犯罪的客体来分析犯罪的属性，而且理论界对犯罪的年龄问题并未明确提出。但从理论界对刑事责任的分析上看，都认为未达到刑事责任年龄就认为其不构成犯罪，且《刑法》分则中对各种犯罪也都规定了犯罪主体必须是达到刑事责任能力的人或者在某些暴力性犯罪，如故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪中，包括相对负刑事责任能力的人。这很容易让人理解为未达到刑事责任年龄的人实施的危害行为或者相对负刑事责任能力的人犯某些暴力性犯罪以外罪行的就不是犯罪行为。但笔者认为，针对现在未成年人犯罪的低龄化、手段成人化、后果严重化之特点，认定构成犯罪应该不分年龄，只要行为人的行为只要符合犯罪的构成要件就认定其是犯罪行为。不过，对不同行为人的刑事责任的的承担与否，是否予以刑罚处罚实现有所不同罢了，而不能因为行为人未达到刑事责任年龄就认为该行为人的行为不构成犯罪或者不认为是犯罪，像“不满16周岁即未达到法定年龄，实施了危害社会的行为，并不构成犯罪，也就谈不到负刑事责任。”^［5］等诸如此类的说法，其实这种刑法理论在司法实践中对未满14周岁和已满14周岁不满16周岁的人犯除故意杀人、故意伤害致人重任或死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质罪的未成年人均不作为被告人中得到了体现，换言之，对他们这些“未成年人”所犯的罪行不以犯罪论处。所以本案中只能对王某提起公诉，对袁某是不能也不会提起公诉的，也就是此案件袁某的行为根本就不是犯罪，对王某的只能单独定罪。而单独定罪的话，由于其社会危害性小不认为是犯罪，故认定为无罪。

而在《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）第21条中规定“违反治安管理行为人有下列情形之一，依照本法应当给予行政拘留处罚的，不执行行政拘留处罚：（一）、已满十四周岁不满十六周岁的；（二）、已满十六周岁不满十八周岁的，初次违反治安管理的；（三）、七十周岁以上的；（四）、怀孕或哺乳自己不满一周岁婴儿的。”笔者从此条规定中看出，行为人的行为确实违反了《治安管理处罚法》，但由于某种特殊的原因，如年龄的规定，而未对其行为人执行行政处罚　。简言之，行为人的违法行为由于行为人本身的原因而不执行行政处罚。从中笔者断言，《治安管理处罚法》认为行为人的行为是违法行为，但考虑到对未成年人、老年人或妇女的人身自由等合法权益的保护，而未对他们执行行政处罚。《治安管理处罚法》的这样一种理念可否运用到刑法理论中呢？具体的说就是，任何行为人只要实施了危害社会的行为，不需要考虑年龄、认识能力等客观因素，但对行为人实现刑事责任时必须考虑刑事责任年龄、刑事责任能力等因素，再依照《刑法》第17、18、19条的规定之一予以从轻、减轻或者免除处罚，而不是因为行为人未达到刑事责任年龄就认定其不构成犯罪或不认为是犯罪。简单讲来是对行为人的行为先认定是犯罪，只是后来由于某种原因不实现刑事责任而已。由此笔者认为应当把袁某的行为也认定是一种犯罪行为，但在具体实现刑事责任时必须依据《刑法》第17条的规定予以免除处罚。此种类似观点在英国有所实现，如对10岁以上（含10岁）不满14岁的儿童，被推定为无实施犯罪行为的能力。但是与不满10岁不同，对已满10岁不满14岁的儿童，被推定为无实施犯罪行为的能力这一推定不再是绝对的，可以用证据进行反驳。如果控方能证明这一年龄段的行为人“在实施不法行为时有犯罪的明知”，即能证明被告人了解其行为在法律上是错误的，或者至少了解这一行为在道德上是错误的，就可以否定“未成年”这一辩护理由的成立。具体而言，控方可以通过被告人以前实施过某种同源犯罪的事实来证明这种犯罪的明知，尤其是如果他曾被认定犯有此罪的话，甚至可以通过被告人的家庭背景等情况来证明。^［6］故笔者认为中国刑法理论界可以有选择的借鉴英国这种认定犯罪的做法。回转到上述案例，笔者赞同原论文作者的观点赞成袁某与王某以故意伤害致人死亡的共同犯罪论处，其依据主要有以下两点：

1、从伦理道德来理解

从本案例来看，王某是一个成年人，其认识能力已趋于完善，具有辨认能力，分得清孰是孰非。袁某邀王某一起去教训人，王某应该知道“教训”是什么意思，违反法律的事情是不容任何人去做的，成年人王某有义务去阻止袁某去实施违法行为，而不是认为袁某的是值得允许的，这对王某来说就是“知法犯法”，王某知道这样做不对，还与袁某同去，而且还在袁某伤害赵某时有言语上的帮助，是放任袁某的危害行为。作为成年人，看到袁某伤害赵某情形应当阻止，以防止其危害结果的发生，但王某并未阻止，而最终导致了危害结果的发生。由于伤害罪等各国刑法中普遍作了规定的这类犯罪具有违反社会伦理的性质，其危害性易于为人们认识。^［2］所以常人都认为王某的做法是违反基本道德规范的，从道德上讲认为其做法是不合情理的，是一种违法行为，甚至可以认为是一种犯罪行为。袁某故意伤害赵某的行为主观恶性较大，其本质上也是一种犯罪行为，而且袁某是与王某一同前去的，具有“共同”的行为。故在一般人的理解下，认为袁某与王某的行为是共同犯罪行为。

2、从法学理论上思考

王某的行为是不是犯罪呢？其实所谓的犯罪，在《刑法》第13条中已明文规定了犯罪的概念，也就是，“一切危害国家主权、领土完整和安全、分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯公民私人所有财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪。但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”简而言之，犯罪就是依照法律，应当受到刑罚处罚的危害社会的行为。^［3］由此概括出犯罪这种行为的三个基本特征，即：①社会危害性；②刑事违法性；③应受惩罚性。从王某的行为分析看，王某的做法具有一定的社会危害性，王某对袁某所实施的故意伤害起一定的辅助作用，就是王某的言语帮助，关键这一“帮助”在一定程度上也是一种故意的罪过形式，就是说行为人明知自己的行为必然或者可能发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度，而且王某的行为也符合故意伤害罪的构成要件，即（1）、客体，是他人的身体健康权；（2）、客观方面，表现为非法损害他人身体健康的行为；（3）、主体，一般主体，具有刑事责任能力的人；（4）、主观方面，是非法伤害他人身体健康的故意。王某在此案件中的行为应认定为是犯罪行为，理应受到一定的刑罚处罚。也就是说，若成立共同犯罪的话，王某就是本案的从犯。

综上所述，笔者认为认定犯罪构成不分年龄，刑事责任的实现分年龄。也就是在共同犯罪的概念中，所指的“人”是不应该分是否具有刑事责任能力的。具体而言，共同犯罪的主体只要是两个以上的人，不需要也不应该加上刑事责任年龄、具有刑事责任能力这两个限制条件，到实现刑事责任时再另行考虑刑事责任年龄、具有刑事责任能力的因素，对特殊的行为人从轻、减轻或者免除处罚。所以笔者认为共同犯罪的成立要件是：（一）、行为人为二人以上，主体必须是两个以上的人或单位；（二）、共同的犯罪行为，客观方面必须是二人以上具有共同的犯罪行为；（三）、共同的犯罪故意，主观方面必须是二人以上具有共同的犯罪故意。

据此，笔者认为该案例对袁某和王某的刑罚处罚是：袁某与王某构成故意伤害致人死亡罪的共同犯罪，袁某因未达到刑事责任年龄而不负刑事责任，而王某在此案中起辅助作用，以共同犯罪的从犯论，依具体情节，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

注释：

[1]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第2版），北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第174页。

[2]韩铁：《未成年人犯罪立法之反思—相对负刑事责任年龄的“入罪”范围及立法完善》，载《法学》，2006年第1期，第65页。

[3] 张明楷著：《刑法学》（第2版），法律出版社2003年出版，第93页。

[4]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第2版），北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第174—176页。

[5]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第2版），北京大学出版社、高等教育出版社2005年版，第230页。

[6]参见英J·W·塞西尔·特纳著《肯尼刑法原理》，王国庆等译，华夏出版社1989年版，第85—86页；欧阳涛等著：《英美刑法刑事诉讼法概论》，中国社会科学出版社1984年版，第49页。