论文提要：近年来，精神损害赔偿一直是法学界和实务界关注的热点和难点问题，也是对我国相关法律和法规进行反思性检讨的研究课题。客观地说，精神损害赔偿是一个与市场商品经济的发展程度相关的。确立精神损害的金钱赔偿，是出自维权的需要，表明权利人依法维护自身精神利益的决心和信念。精神损害抚慰金是对人身权受到侵害的人进行精神抚慰的手段，在精神损害赔偿中，精神损害抚慰金问题最大，如何掌握精神损害赔偿的标准和具体数额，是法学理论界和司法实践中亟待解决的问题。关于精神损害赔偿数额的确定标准问题，在我国现行法律中没有明确规定，司法实践中主要是赋予法官自由裁量的权力。由于法官自由裁量权的难以限制性，所以在实践中往往出现不仅是不同法院，就是同一法院不同法官在受理同类案件时，其结果都不一致。还有些性质相同、情节相似、后果亦类似的案件，其赔偿的差距也很大。另外，从此类案件的审判结果来看，普遍都存在当事人请求赔偿数额与判决赔偿数额悬殊太大的问题。精神损害一方面是无形的，具有无法计算性和衡量性；另一方面具有差异性，很难确定统一的固定标准模式。精神损害赔偿既没有必要也不可能确定统一的标准。本文拟从精神损害抚慰金的理论和立法、确定精神损害抚慰金的根据、确定精神损害抚慰金的原则、确定精神损害抚慰金的方法四个方面对精神损害抚慰金的赔偿标准作一个粗浅的探讨，以期对我国的立法和司法实践有所裨益。(全文共7500字)

近年来，精神损害赔偿一直是法学界和实务界关注的热点和难点问题，也是对我国相关法律和法规进行反思性检讨的研究课题。客观地说，精神损害赔偿是一个与市场商品经济的发展程度相关的。确立精神损害的金钱赔偿，是出自维权的需要，表明权利人依法维护自身精神利益的决心和信念。精神损害抚慰金是对人身权受到侵害的人进行精神抚慰的手段，在精神损害赔偿中，精神损害抚慰金问题最大，如何掌握精神损害赔偿的标准和具体数额，是法学理论界和司法实践中亟待解决的问题。

一、精神损害抚慰金的理论和立法

（一）外国的理论和立法

在英美法系国家，法律对精神损害同非精神损害一样看待，或者将精神损害抚慰金按照一般方式加以计算。因此，作为一个原则，法院在估价损失时，并不将精神损害和非精神损害作明显的区别。

相反，德国、奥地利、瑞士等国的法律对精神损害和非精神损害作了区别。因此，法院则将精神损害赔偿和非精神损害赔偿作为分别的请求的标的加以对待。随之，为精神损害和非精神损害而作的偿付在总体上是相互独立的。它们在不同的判决中得以给付，即使是在一起判决的，也是各自分开的。

可见，对于精神损害抚慰金，各国的法律制度有不同的规定。英美法国家倾向于将精神损害放置在财产损害之中统一加以估算。而大陆法国家则倾向于将精神损害和财产损害区分开来，分别加以估算。这种区分是和各自的法律制度相一致的，法律制度越是寻求对精神损害赔偿加以限制，越是以特殊的请求进行损害赔偿，因精神和非精神损害的区别而进行的损害赔偿的趋势就越强烈。

无论是英美法国家还是大陆法国家，在确认精神损害抚慰金时都试图使之标准化，也试图确定其最高额。有些国家的法律制度认为，痛苦和遭遇的偿付的标准化是能够获得的,比如通过确定有关的医疗费用等。秘鲁法典规定,法官只能在所必须花费的医疗费数额的半数和两倍之间来估算受害人的痛苦和遭遇的赔偿金。美国学者也认为,因痛苦和遭遇而作的赔偿应通过法律限制在医疗费的50%之内。在美国的司法实践中,至少在非永久性损害的轻微损害案件中,对因人身伤害而导致的精神损害的赔偿数额,一般在受害人的特殊损害数额比如医疗费用和收入损失的三倍到四倍之间。丹麦在对受害人痛苦和遭遇偿付的估算方面是以受害人躺在病床上为标准的。1968年丹麦司法会议确定,对限制在床上的病人的精神损害赔偿金每天为25丹麦克朗(3.4美元),而其他病人的精神损害赔偿金每天为10丹麦克朗(1.4美元)。

（二）我国关于精神损害抚慰金的理论和立法

在我国，对精神损害赔偿金问题由于法律未作明确具体规定，理论界存在不同看法，大致可形成两大派观点：

1、确定派的观点。此派观点主张,法律上对精神损害赔偿数额应具体明确,应有一个具体的精神损害的赔偿数额,但在确定这一具体数额到底为多少时,则有不同的看法。有的主张,应对侵犯人格权的损害赔偿规定一个起点数和上限额,并明确规定在特殊情况下及必要时经严格的法定程序可以翻番。他们认为,侵犯他人名誉权的,受害人索赔时应该赔偿100元到1000元的损失,必要时可以加倍。[i]有的认为,对非盈利为目的的一般人身侵权赔偿额应为50元至500元,对以盈利为目的的人身侵权可按盈利比例进行赔偿,对于其余部分宜采用罚款形式上缴国库,使侵权人无利可图。[ii]有的指出,法律上应规定或确定一个最高赔偿幅度。如公民的侵权案件,可以500元或1000元为最高额,法人或其他社会组织侵权的,可以高于该标准。[iii]有的认为,赔偿的标准和幅度,应掌握两个原则:一是起点高的原则,即指精神损害赔偿幅度的起倍数不能过低,一般不低于100元,二是高点低的原则, 即指精神损害赔偿的幅度,最高数额要严格控制,一般不得超过1000元。[iv]有的人更进一步指出,对于精神损害赔偿数额,虽然目前没有统一的标准可供借鉴,但从审判实践来看,可以得出的一般规律是: 精神损害赔偿数额不宜过高或过低,一般控制在几十元至千元以下。这是因为过低导致片面强调象征性,起不到切实安慰受害人和制止侵权行为的目的;而过高导致片面强调惩罚性,有人格商品化之嫌;同时也可能产生裁判后执行事项困难等具体问题。[v]有人则主张,应以侵权人的月收入为赔偿数额的标准, 赔偿数额以不得超过侵权人的月收入为宜,法人的赔偿数额以不超过本企业事业单位职工的每月最高劳务报酬为宜。[vi]

2、不确定派的观点。此派观点认为，精神损害赔偿的数额以不确定为好，他们认为对精神损害赔偿规定一个统一的限额标准，是不适宜、不科学的，而且在审判实践中，也难以做到。因此，不宜确定精神损害赔偿的具体数额，而应从实际出发，依据公平、合理、合法的原则来确定具体数额。[vii]有的认为，对于精神损害赔偿数额，国家有规定的依国家规定；国家无规定的，但类似情况有国家规定的，可以参照该规定；既无国家规定，又无可参照规定的，可以根据综合因素加以确定。[viii]有人则认为，对于人格损害赔偿数额的确定，既不能确定一个统一的标准，一刀切，又不能完全放开任意判决。对于公民的人格损害赔偿，计算的基本方法是由人民法院斟酌案件的全部情况，确定赔偿金额[ix]

关于精神损害抚慰金的立法：1993年6月15日讨论通过的《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第十条第四款规定：”公民、法人因名誉权受到侵害要求赔偿的，侵权人应赔偿侵权行为造成的经济损失；公民一并提出精神损害赔偿要求的，人民法院可根据侵权人的过错程度、侵权行为的具体情节、给受害人造成精神损害的后果等情况酌定。”自2001年3月10日起施行的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条第一款规定：”精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。该条第二款规定：法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”

笔者认为，精神损害赔偿既没有必要也不可能确定统一的标准。首先，法律只具有相对的稳定性，而社会生活是日益变化的，妄图以一个一劳永逸的法律规范来涵盖丰富多彩而又变幻莫测的社会生活的想法是幼稚可笑的。关于精神损害赔偿数额的确定标准问题，在我国现行法律中亦没有明确规定，司法实践中主要是赋予法官自由裁量的权力。由于法官自由裁量权的难以限制性，所以在实践中往往出现不仅是不同法院，就是同一法院不同法官在受理同类案件时，其结果都不一致。还有些性质相同、情节相似、后果亦类似的案件，其赔偿的差距也很大。另外，从此类案件的审判结果来看，普遍都存在当事人请求赔偿数额与判决赔偿数额悬殊太大的问题。其次，就我国国情来看，各地的经济发展水平很不平衡，要想确定一个统一的赔偿标准也是不太现实的。 精神损害一方面是无形的，具有无法计算性和衡量性；另一方面具有差异性，很难确定统一的固定标准模式。虽然如此，但笔者认为，为了维护司法的严肃性、统一性以及公正性，有必要在本地区范围内确定一个统一的最高限额赔偿数额标准，司法实践中也是这么做的。如江苏省高级人民法院对人身损害的精神损害赔偿作出了5万元的最高限额。

二、确定精神损害赔偿金的根据

根据我国现行上述司法解释的有关规定，确定精神损害赔偿金的根据有以下认定标准：

（一）  加害人认定标准

即从加害人的角度来确定精神损害赔偿数额，所要考虑的是加害人的侵权原因、主观动机、过错程度、侵权的具体情节包括侵权的手段、行为方式、侵权的场合和次数、持续时间、加害人的认识态度以及对恢复受害人的权益的态度、加害人的获利情况，加害人的经济状况和承担能力等各种情况。

1、侵权人的过错程度。过错作为民事责任的构成要件之一，对于侵权行为是否承担民事责任是至关重要的。过错包括故意和过失两种情况，故意是指行为人明知自己的行为会造成不良的后果，而希望或放任其发生的心理状态和行为；过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生不良后果而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的心理状态和行为。一般来说，故意或重大过失的侵害使受害人产生怨恨深、痛苦大，精神损害严重；普通或轻微过失的侵害，给受害人造成的精神痛苦相对要小一些，而且也容易取得受害人的谅解或宽恕。在确定精神损害赔偿的具体数额时，对于因故意侵权产生的精神损害和因过失侵权产生的精神损害，应有明显的区分。前者的赔偿数额要明显大于后者的赔偿数额，使侵害人的过错程度与赔偿金相适应。

2、侵权人的侵权情节。侵权的具体情节一般包括侵权的手段、行为方式、侵权的场合和次数、持续时间等。侵权人侵权的具体情节不同，可以反映出侵权人的主观恶意程度和社会危害性大小的不同。

3、侵权人的获利情况。即侵权人是否获利及获利多少。无论是公民，还是法人，只要是以营利为目的而侵害他人人身权益的，都应视其获利情况，增大其损害赔偿额。

4、侵权人承担责任的经济能力。对于这一因素的规定，颇有争议。大多数人持反对意见，对此，有待司法解释的进一步明确。

（二）受害人认定标准

受害人的认定标准，主要是根据受害人所遭受的精神损害的程度和后果。即受害人所遭受的精神痛苦的轻重。对不同程度的精神损害作出相应的赔偿数额，以显示公平合理。

（三）客观认定标准

1、侵权行为所造成的后果。对于侵权行为所造成的后果，主要是指侵权所造成的社会影响以及对受害人所造成的伤害程度。一般来说，侵权影响大，伤害程度重的，要多赔；侵权影响小，伤害程度轻的，少赔。

2、当地的实际生活水平。我国各地经济发展不平衡，在确定赔偿数额时，要因地制宜，给予受害人的精神损害赔偿不能过低或过高。

以上标准是我国现行确定精神损害赔偿金的法定认定因素，是必须予以考虑的。除此以外，笔者认为，在确定精神损害赔偿金时，还应该考虑以下法外因素或称酌定因素：（1）侵权人的认错态度和受害人的谅解情况。精神损害赔偿的问题，说到底还是属于私法的范畴，而私法最讲究的是”意思自治”，在侵权人认错态度好和受害人谅解的情况下，法院完全可以考虑少赔或不赔。如果在侵权行为发生后，侵权人态度恶劣，死不认错，毫无悔意，那么，无论如何得不到受害人的谅解的。对于这种情况，应该加重对侵权人的制裁。如果在侵权行为发生后，侵权人能够意识到自身的过错，能够积极主动地解决问题，那么，在对方的谅解下，可以酌情少赔或免赔。（2）受害人是否存在过错及程度。受害人是否存在过错和过错的大小对侵权人应承担的精神损害赔偿数额的多少亦有着一定的影响，应当予以考虑。（3）当事人主体的类别。一般认为，法人或其他组织比公民的经济承担能力要强，其致人精神损害的，一般应多赔；而一般公民致人精神损害的，一般应少赔。（4）社会状况的影响。我国尚处于社会主义初级阶段，经济、文化等领域的发展呈现出千差万别的状况。改革开放的格局使我国的物价、公民的工资、收入等可能不断的变化，社会现状的各种因素直接决定着社会的影响。因此，它或多或少的会反映到精神损害赔偿数额上来。

三、确定精神损害赔偿的原则

（一）外国确定精神损害赔偿的原则

1、酌定原则。这种原则不制定统一的赔偿标准，而是法院根据案件具体情况酌定。英美法系国家的法院通常采用这种原则。2、比例赔偿原则。有些国家认识到了酌定赔偿原则的缺陷，通过确定与有关医疗费的一定比例而使损害赔偿的数额标准化，如德国、秘鲁即采此做法。3、标准赔偿原则。这种赔偿原则是确定每日的赔偿标准，按标准计算赔偿金数额，如丹麦即是。4、固定赔偿原则。在日本，对于精神损害的抚慰金赔偿制定固定的抚慰金赔偿表格，规定各种精神损害的固定赔偿数额，法官只要对照表格，即可确定相当的赔偿数额。5、限额赔偿原则。这种赔偿原则规定精神损害的最高限额，法官可以在最高限额以下酌定具体数额，如埃塞俄比亚和哥伦比亚均采此做法。

（二）我国确定精神损害赔偿的原则

对于精神损害赔偿的原则，我国学者提出过不少建议。有人提出七原则：（1）适当经济补偿原则；（2）吸收原则或合并原则；（3）必须又适当的加处原则；（4）不同法律责任原则；（5）个人负责与连带责任原则；（6）公平原则；（7）人民法院对精神损害赔偿数额的确定行使裁判权原则。有人提出三原则：（1）综合考虑各种相关因素的原则；（2）适当参照可得利益损失的计算原则；（3）考虑适用判例的原则。也有人提出另外的三原则：（1）体现对致害人的惩罚和对受害人的安慰相结合的原则；（2）有利于纠纷的解决和维护正常、健康人际关系的原则；（3）以具体情况确定赔偿数额的原则。

笔者认为，关于精神损害赔偿数额的确定标准问题，在我国现行法律中没有明确规定，司法实践中主要是赋予法官自由裁量的权力。所谓自由裁量权是指法律赋予法官在法律允许的范围内对案件灵活处理的权力。那么，在作为处理精神损害赔偿数额的一项原则时，就是法官自由裁量的原则，类似于上述外国的酌定原则和我国有的学者所提出的人民法院对精神损害赔偿数额的确定行使裁判权原则以及综合考虑各种相关因素的原则、以具体情况确定赔偿数额的原则。

应该说，根据我国现行司法解释的规定，法官自由裁量原则是我国确定精神损害赔偿数额的最基本的原则。当然，法官的自由裁量并不意味着他可以随心所欲、为所欲为，甚至利令智昏，枉法裁判。他必须根据客观事实，分析和判断各种因素（包括法定因素和酌定因素）再作出判断和处理。

此外，笔者认为，我国还应该借鉴外国的某些确定原则的精神，确定限额赔偿原则。由于我国对侵害人身权规定了赔礼道歉等民事责任承担方式，因此过低的精神损害赔偿是不适当的，对受害人也起不到精神抚慰的作用。当然，笔者也不赞同像某些西方国家所判的高达数百万元甚至上千万元的精神损害赔偿数额。判决过高的精神损害赔偿与我国的国情不符，也违背了”赔偿不是中六合彩”的侵权行为法格言。虽然在我国目前不可能在全国范围内设定一个统一的赔偿精神损害的标准，但是，为了维护司法的严肃性和统一性，可以先行在本地区范围内确定一个统一的最高限额赔偿数额标准，而司法实践中也是这么操作的。如江苏省高级人民法院对人身损害的精神损害赔偿作出了5万元的最高限额；上海市高级人民法院早在1999年就对人身损害的精神损害赔偿作出了5万元的最高限额赔偿的规定。

四、确定精神损害赔偿的方法

关于精神损害赔偿的确定方法问题，国外一般采用三种方法：（1）概算法。这种方法不对精神损害的各种情况分门别类，不列出精神损害的各个项目，而是提出精神损害赔偿的总数额。其优点在于计算简便迅速，缺点在于受害人对计算的依据无从了解。美国等国家采用此法。（2）分类法。这种方法是将精神损害按项目进行明确的分类，并且按项目计算出各种赔偿数额，然后相加得出赔偿总额。其优点在于计算较为准确，缺点在于计算较为烦琐，不易操作。法国等国家采用此法。（3）折衷法。这种方法是先将精神损害所要考虑的项目列出，法官在此基础上加以综合考虑，再提出赔偿金总额。瑞士等国家采用此法。

我国司法实务界目前所采用的精神损害赔偿的确定方法实际上就是概算法。不对精神损害的各种情况分门别类，不列出精神损害的各个项目，而是提出精神损害赔偿的总数额。但笔者认为，这种计算方法的随意性太大，实践中存在着权利人漫天要价的现象，有损法律和司法的严肃性。因此，笔者建议在条件成熟时采取折衷计算的方法。这种计算方法既具有一定的明确性，可以有效制约受害人的漫天要价，同时又具有一定的灵活性，赋予法官自由裁量的余地。

注  释：

[i]、彭旺明：《精神损害赔偿及数额初探》，载《法学评论》1988年第2期。

[ii]、《1989年全国民法经济法年会讨论观点综述》，载《中国法学》1900年第1期。

[iii]、杨立新：《侵权损害赔偿》，中国人民大学出版社2001年11月版，第227页。

[iv]、刘歧山：《民法问题新探》，法律出版社2002年7月版，第291页。

[v]、关今华：《试论精神损害赔偿数额的确定问题》，载《法学研究》1989年第3期。

[vi]、刘鹏：《认侵犯公民人格权的民事责任》，载《法学》1987年第6期。

[vii]、刘歧山：《民法问题新探》，法律出版社2002年7月版，第291页。

[viii]、佟柔主编：《中国民法》，法律出版社2003年9月版，第595页。

[ix]、杨立新：《侵权损害赔偿》，中国人民大学出版社2001年11月版，第228页。