近年来，名人代言虚假广告层出不穷，严重损害了消费者的合法权益。从2001年赵本山代言的"北极绒"到2009年陈道明代言的"和其正"，再到各大电视媒体上无处不在的"脑白金"，诸多的虚假广告案例引发了人们的深思。网络上对虚假广告的讨论也是热火朝天，其中对于明星代言虚假广告是否应当承担责任仍然存在着广泛的争议。消费者的合法权益受到虚假产品的损害时应该怎样维权，许多学者、律师纷纷发表自己的观点。

一、虚假广告含义、表现形式及危害

（一）虚假广告的含义

虚假广告是指生产者、经营者和广告发布者捏造事实，以并不存在的产品和服务进行欺诈宣传或宣传的产品和服务的主要内容和事实不符，夸大其词或其广告内容可能使消费者产生似是而非的模糊判断的广告。

（二）虚假广告的表现形式

现实生活中，各种广告铺天盖地，而虚假广告的表现形式千变万化，但是归纳总结起来主要有以下四种：

1、诈骗性广告。经营者虚构客观上并不存在的商品和服务，以此骗取钱财的广告。

2、歧义性广告。经营者故意隐瞒事实真相并使用双关语或模糊性语言让消费者对事实真相产生歧义，达到规避对自己不利的解释、欺骗消费者的目的。

3、夸大其词广告。经营者对自己生产、销售的产品质量、制作成分、性能、生产者、产地或对其所提供的劳务、技术服务的质量规模、技术标准、价格等进行吹嘘夸大，实际上与事实有较大出入的广告。

4、虚假谎称性广告。广告中所宣传的商品或者服务根本不存在。

在以上的四种虚假广告中，以歧义性广告和夸大其词广告居多。

（三）虚假广告的社会危害

 广告内容虚假必然会误导、欺骗消费者, 相应会对社会造成危害。它表现在以下几方面:

 第一, 破坏了广告的真实性这一根本基础, 使消费者对广告产生怀疑, 影响了广告的正面作用。据调查统计, 我国消费者中有80%以上的人认为大部分商品不象广告所宣传的那样好, 60%以上的人认为现阶段广告需要解决的问题是失实性;

 第二, 由于广告的真实性被破坏, 从而使消费者财产利益和人身利益受到侵害。具体是指由于虚假广告误导, 使消费者购买其商品或服务之后上当受骗, 使消费者的财产受到不同程度损害, 更为严重的是由于虚假广告的误导还可能造成消费者伤残或死亡, 类似事件在我国由计划经济逐步向市场经济转变过程中时有发生;

广等特征, 给市场经济的正常运行造成巨大的阻碍, 对整个经济制度与经济秩序产生了极为不良的影响, 使消费者对市场主体不信任, 互相提高了防范措施, 如购买商品或服务时审核标准、条件越来越谨慎、严格, 增加了消费者购买商品或服务的难度, 市场主体之间的交易也变得越来越复杂, 政府对市场管理的投入加大, 这样势必要提高交易的成本, 给社会造成极大浪费, 严重阻碍了经济发展。

二、名人代言虚假广告

（一）名人的含义

名人即著名人物或公众人物。他们是社会各行各业的家喻户晓的标志性的特殊群体，他们具有上镜率高、公信力高等特点。

（二）各国对名人代言虚假广告的法律规定

1、法国

在法国，由于欧洲人理性的消费观以及注重品牌的消费意识，广告大都注重广告的创意以此来突显产品的质量与服务，很少单纯通过明星代言来制造人气。法国法律不仅规定广告必须真实、禁止误导消费者，还规定不允许那些定期在有关电视新闻节目中露面的人用其形象或声音做广告。一旦有虚假代言，还可能会承担刑事责任。

2、日本

在日本，明星代言广告的酬金十分高，所以也只有一些大企业才能请得起。如果明星代言的产品是伪劣产品，那就意味着明星本人可能因此受到巨大影响，不但要想社会公开道歉，还会在很长时间内得不到任何工作。另外，明星本人出了问题，广告主也会担心自己产品形象受损害而停止播放其所代言的广告。因此，在日本代言虚假广告将会面临失业的危险。

3、中国

我国《广告法》没有规定个人代言广告的法律责任，《食品安全法》第五十五条规定："社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。"《广告法》中的责任主体仅限于广告主、经营者、发布者，而作为代言人的所谓明星、名人则被排除在责任主体范围之外。《食品安全法》虽然确立了明星代言责任，但是因为这条规定只限于食品，所有使得名人代言虚假广告的纠纷难以解决。

（三）名人代言虚假广告责任的认定

（1）消费者有损害事实发生

根据民事责任一般理论，民事责任的设立是为了弥补遭受的损失，而不能使之受益，因此无损害无责任。消费者必须要以遭受到损失为前提，在没有损失的情况下来认定虚假广告的责任肯定是不可取的。

（2）名人代言虚假广告具有违法性

判断行为是否具有违法性，要看这种行为是否与法律相抵触，是否违反法律的基本原则和要求。我国《广告法》第3条规定："广告应当真实、合法，符合社会主义精神文明建设的要求。"第4条规定："广告不得含有虚假的内容不得欺骗和误导消费者。"《民法通则》第4条规定："民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。"所以名人代言虚假广告的行为是违法行为这是毋庸置疑的。然而名人代言虚假广告的行为不仅违反了实体法的规定，还违反了诚实信用原则和公序良俗的原则。

（3）名人代言虚假广告行为与损害结果之间有因果关系

认定名人是否要为其所代言的广告承担责任，必须要搞清名人的代言行为与损害结果之间存在因果关系，即消费者要证明其所受到的伤害是由名人的代言行为引起的。然而认定这种因果关系的存在是一项艰巨的任务。这主要是取决去名人的社会影响力，换句话说就是，名人是否具备如此高的知名度，从而使得消费者受其影响导致损害的发生。

 笔者认为，名人在接受广告合约之前应该履行其审查广告真实性的义务。因为权力和义务是相统一的，享有多大的权力就应当承担多大的义务。明星在接受广告合约的同时获得大量的报酬，他在享有这巨额报酬的同时应当审核该产品是否具备广告中所说的质量和效果。所以名人主观上是否存在过错也应当是其承担责任的构成要件之一。

（四）名人代言虚假广告承担法律责任的法理依据

（1）权利与义务相统一原则

没有绝对的义务，也没有绝对的权利。法的精神要求权利的享有必须伴随着义务的履行。名人代言广告享有获取报酬的权利，但是在享有该项权利的同时也应当履行审核广告真实性的义务，不能利用其社会影响力欺骗消费者。

（2）诚实信用原则

诚实信用原则即民事主体在进行民事活动时要本着诚实、善意的态度行使权利，实现自己的利益，不得侵犯他人乃至社会的权益，从而维持个人之间以及个人与社会的平衡。就名人代言广告而言，名人作为民事主体进行民事活动就应当遵循诚实信用的原则向消费者提供其代言产品的真实信息。

（3）信赖利益保护原则

合理信赖的产生必须是由一方当事人的某种表示、行为或承诺或某人的地位以及影响力等因素引起的。因为法律不能在保护一方当事人的同时，过度剥削另一方当事人的利益，使其承担不必要的损失。在广告代言中，消费者正是因为名人的社会影响力而实施的购买行为，那么这种信赖就应该受法律保护。当然，受保护的当事人必须是善意的。

（五）名人代言虚假广告的法律责任的完善措施

 （1）完善立法，建立健全广告主体责任制度。修改《广告法》第38条，将广告代言人也纳入到责任主体范围之内，享受与广告主、广告经营者、广告发布者同等的权利、承担同等的义务和责任。加大起经济惩罚力度，一旦查处虚假广告应当处以巨额的罚款，使他们不仅无利可图，还要遭受巨大的经济损失。

 （2）明确认定名人代言虚假广告承担法律责任的构成要件和具体内容。由于现阶段广告法的不成熟，在实际操作中给广告监管部门带来许多不便和困难。因此，在明确名人代言虚假广告的法律责任类型后还应该明确其应当承担的具体的责任，如赔礼道歉、赔偿损失、罚款、警告等形式，情节严重的还应当追究其刑事责任。

 （3）采取过错推定原则。也叫过失推定，在侵权行为法上，就是受害人在诉讼中，能证明违法行为与损害事实之间的因果关系的情况下，如果加害人不能证明损害的发生自己无过错，那么就从损害事实的本身推定被告在致人损害的行为中有过错，并为此承担赔偿责任。在名人代言的虚假广告中，对于一般消费者，很难举出名人侵害其权益的过错证据。为此，在诉讼活动中，实行举证责任倒置原则，由名人举证证明证据已尽了相关注意义务。

三、虚假广告侵害消费者的合法权益

 虚假广告在社会上造成的最直接的危害就是损害了广大消费者的合法权益。生活中，因虚假广告造成消费者人身损害和财产损害的案件屡见不鲜。据中国消费者协会统计，消费者对虚假广告的投诉仍居高不下，每年的投诉均保持在2.1%左右。由此可见，虚假广告严重损害了消费者的合法权益。

（一）虚假广告侵害了消费者的安全权

1、消费者的安全权包括人身安全权和财产安全权。

（1）人身安全权。它又包括： 　

①消费者的生命安全权。即消费者的生活不受危害的权利，如因仪器有毒而致使消费者残废，即侵犯了消费者的生命权。

②消费者的健康安全权。即消费者的身体健康善不受损害的权利，如食物不卫生而致使消费者中毒或因电器爆炸致使消费者残废等均属侵犯消费者健康安全权。　　

（2）财产安全权。即消费者的财产不受损失的权利，财产损失有时表现为财产在外观上发生损毁，有时则表现为价值的减少。夸大其词的虚假广告会诱使消费者做出错误的消费决策。安全权是消费者基本权利的基础，消费者的安全得不到保障，其他权利又有何保障可言。所谓消费者安全权，是指消费者在购买、使用商品和接受服务时，享有要求经营者保障其人身、财产安全不受损害的权利。侵犯安全权的行为有：经营者出售过期的商品；出售变质的食品或食品中含有对身体有害的物质；出售伪劣产品等。这些行为致使消费者的人身、财产受到损害。

2、侵害消费者安全权的表现

（1）在食品中添加有毒有害物质。例如，为了牟取非法利润，招徕顾客，一些不法分子在普通白酒中加敌敌畏冒充"茅台"，用福尔马林泡毛肚、凤爪，在菜油中掺柴油，出售变质、发霉的各种食物等，皆属此类，这些商品不仅不能满足人们的正常需要，反而会损害人们的健康，甚至会致人死亡。　

（2）制造销售假药、劣药。药物本来是用来治病救人的，但是一些不法分子为了赚钱，则置人们的生命健康于不顾，以非药物冒充药物，病人服用后，根本不能对病情产生缓解及解除作用，延误疾病的治疗，有些假药中还掺杂有害成份，不仅耽误治病，而且使病情加剧，例如，一些不法分子用泥土、鸡饲料、淀粉或廉价药品加上伪装，冒充抗生素及名贵药品出售。1992年12月贵州印江县的学生服用了河南某制药厂生产的驱虫药，造成3169人中毒，2人死亡。 　

（3）出售过期变质的食品、药品。对于销售者来说，出售过期、变质的食品以及过期、失效的药品等侵犯消费者安全的现象也较为普遍，有些商店将已经过期的商品打上新的日期，欺骗消费者。　　

（4）日常用品及机电产品缺乏安全保障。这些年来，我国曾发生了多起电视机、电冰箱等家用电器爆炸伤人的事件，电风扇、电热毯、电热杯、洗衣机等漏电致人死亡的事件也时有发生。这些都是严重侵害消费者安全权的表现。　　

（5）化妆品有毒有害。随着时代的发展，人们对美的追求也渐为时尚，化妆品致人损害的案件也越来越多，有些生发水不仅没有生出头发，反而使原有的头发脱得精光，一些润肤膏不仅不能美容反而致人容貌毁损，还有些化妆品甚至含有致癌、致畸、致突变的有害物质。　　

（6）营业场所不安全。如有些旅馆房屋年久失修、楼梯老化腐朽；有些商品、饭店、旅馆电源外露极易触电，有些旅馆管理不善，旅客财物经常失窃等。

（二）虚假广告侵犯了消费者知情权

 根据我国《消费者权益保护法》规定，消费者的知情权主要包括以下几层含义：

1、消费者有权要求经营者按照法律、法规规定的方式标明商品或服务的真实情况；　

2、消费者在购买、使用商品或者接受服务时，有权询问和了解商品或者服务的有关情况；　　

3、消费者有权知悉商品或者服务的真实情况。消费者的知情权，是指消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。根据《消费者权益保护法》的规定，"消费者有权根据商品或者服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况。"相对应的是经营者的告知义务。

 消费者只有在知悉经营者提供商品或服务真实情况的条件下才能对商品和服务是否能满足其消费需要做出正确的判断，也才能对选择何种商品和服务作出正确的选择。而虚假广告恰恰是因为妨害了消费者的这种判断和选择，侵犯了消费者在购买使用商品和接受服务中依法享有的知情权。同时，消费者知情权在得不到保证的情况下，其消费行为还可能带来财产、生命、身体健康上的实际损害。

（三）虚假广告侵害了消费者的公平交易权

 公平交易权是消费者在购买商品或者接受服务时所享有的获得质量保障和价格合理、计量正确等公平交易条件的权利。《消费者权益保护法》第10条第1款规定消费者享有公平交易的权利。为消费者切实享有公平交易权给予了法律上的保证。公平交易既是市场经济的一项准则，又是法律追求的价值目标。消费者与经营者进行交易时，应本着公平自愿的原则实现双方的交易目的。虚假广告违背诚实信用原则，导致消费者作出错误的消费决策，因而有是不公平的，损害了消费者公平交易权，扰乱了社会经济秩序。

（四）消费者权益争议的解决途径

消费者权益争议是消费者与经营者在买卖商品、接受和提供服务中因权利义务关系而产生的纠纷。争议的当事人一方是消费者，另一方是经营者。消费者权益争议是一种民事纠纷。《消费者权益保护法》第34条规定了解决争议的五种途径。

1、与经营者协商和解。争议发生后，消费者可以直接向经营者交涉、索赔，达成和解协议，解决消费纠纷。这是解决争议与纠纷的最简便途径。

2、请求消费者协会调解。消费者协会作为中间调解人，在消费者和经营者之间进行调解，使双方自愿达成和解协议。要注意的是，此时消费者协会并非消费者的代理人，其必须查明事实，分清是非，明确责任的基础上依法进行调解。消费者协会的调解是一种民间性质的调解，调解形成的和解协议不具备法律强制力，和解协议的履行依赖于双方的自愿。

3、向有关行政部门申诉。争议发生后，消费者可以根据商品或服务的性质及侵害事由向工商行政管理机关、产品质量监督部门及各有关专业行政管理部门申诉。有关行政部门对消费者的申诉，应予接受，并及时答复和处理。

4、向仲裁机构申请仲裁。对于符合仲裁条件的消费者权益争议，不论是否经过了协商、调解、申诉程序，消费者都可以向仲裁机构申请仲裁，通过仲裁来解决纠纷。

5、向人民法院起诉。消费者权益争议双方如果没有签订仲裁条款或协议，可以直接向人民法院起诉，通过诉讼程序来解决争议。

（五）侵犯消费者合法权益应当承担的责任

1、民事责任

经营者提供的商品或服务侵害消费者权益的，除《消费者权益保护法》另有规定外，应当依照《产品质量法》和其他有关法律、法规的规定，承担民事责任：                       

（1）经营者提供的商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当支付医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用；造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用：造成消费者或者其他受害人死亡的，应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费等费用。

（2）经营者提供商品或者服务，造成消费者财产损害的，应当按照消费者的要求，以修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失等方式承担民事责任。消费者与经营者另有约定的，应当按照约定履行。

（3）依法经有关行政部门认定为不合格的产品，消费者要求退货的，经营者应当负责退货。

2、行政责任

经营者侵犯消费者权益，《产品质量法》和其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款，没有违法所得的，处以1万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照。

3、 刑事责任

    经营者提供的商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害或者残疾，构成犯罪的；造成消费者或者其他受害人死亡，构成犯罪的；以暴力、威胁等方法阻碍有关行政部门工作人员依法执行职务的，应当依法追究其刑事责任。                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                              

四、规制虚假广告的具体法律手段

 1、执法部门加大监督和执法的力度，让虚假广告无处藏身。作为监管广告市场的监督执法部门，工商部门应加大对广告市场的监管力度，对虚假广告进行经常性的突击检查。紧抓老百姓关注的热点广告，对关系民生的广告加强检查力度。建立广告监测网络和公示制度。对在广告监测过程中发现媒体发布的典型虚假广告及时向社会曝光，公示违法的媒体单位、主管领导和直接责任人，并同时责令该媒体主动披露虚假广告的真相，以免消费者上当受骗。

 2、工商部门在加大监督力度的同时也要加大执法力度，如果执法不严，就达不到杀一儆百的示范效应。坚决将已触犯刑法的经营者移交司法机关，实践中被追究刑事责任的的虚假广告责任主体寥寥无几。曝光重大虚假广告的典型案例，以增强震慑力、扩大教育面，形成全社会共同抵制虚假广告的良好环境。

 3、相关部门应加大宣传教育力度，引导消费者健康消费。《消费者权益保护法》第13条规定了消费者的受教育权，因此，工商部门、消费者协会应通过散发宣传品、展示虚假商品等形式增强消费者识别虚假广告的能力，增强预防虚假欺诈广告的意识。消费者也应当积极主动地与虚假广告现象作斗争，做到健康消费，让虚假广告成为众矢之的，从而逐渐丧失生存空间。

4、加强对广告行业的宏观管理并强化广告发布的审前制度。通过国家对广告业得宏观管理，控制广告经营者的数量，提高质量。首要的是严格审查进入市场的广告经营者;其次，借鉴国外的先进管理经验并结合我国国情，找出适合我国国情的的广告审查标准。

5、强化消费者的自我救济途径。消费者在合法权益受到损害时，应该有维护自身合法权益的意识。消费者既可以直接起诉名人，一并要求广告中其他负有责任的主体承担连带责任，还可以在起诉其他负有责任的主体的同时，要求名人承担连带赔偿责任。

6、积极推进公益诉讼制度。公益诉讼一般是指任何组织或个人，包括有关国家机关、法人、非法人组织及个人，对违反法律、侵害国家利益或社会公共利益的行为，有权向法院起诉，以追究违法者的法律责任的活动。如果根据《民事诉讼法》第108条规定的起诉条件之一，"原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织"，公益诉讼案件无法通过立案程序。我国尚未建立公益诉讼制度，但是一些热心公益的维权人士进行了可贵的尝试，检察机关也一直探索建立公益诉讼制度。产品生产者利用名人的社会影响力来做虚假广告，损害了消费者的利益甚至社会的利益，积极推进公益诉讼不仅可以有效保护消费者的合法权益，更是对名人做虚假广告的遏制。

7、降低诉讼成本，扩大消费者维权途径。诉讼是重要的权利救济手段，但是消费者在利用传统的民事诉讼手段维护自己权利的时候，高昂的诉讼费用、复杂的诉讼程序、苛刻的举证责任和低廉的赔偿标准往往使其得不偿失。普通的消费者在权益受到损害时，大多数情况下不得不忍气吞声，放弃索赔。降低诉讼成本能够很好的弥补消费者权益社会力度不足的缺陷。

8、加强舆论监督，让消费者协会真正的发挥作用。对消费者权益的社会保护除了通过消费者协会以外，舆论监督也是重要的社会手段。因此，《消费者权益保护法》第6条第3款规定，大众传播媒介应当做好维护消费者合法权益的宣传，对损害消费者合法权益的行为进行舆论监督。