债权具有平等性,数个债权人对同一债务人先后发生数个普通债权时,其效力一律平等,不因其成立先后而有效力上的优劣，债权的平等性是债权区别于物权相的一个重要特征。债务人的所有财产都作为其全部债务的总担保，特别是当债务人的全部财产不足以清偿全部债务时，如何处分债务人的财产对于全部债权人利益的平等保护就显得尤为重要。正因为如此，破产制度参与与分配制度应运而生，这两种制度对于保证全体债权人得到公平清偿，平等保护债权人的利益具有非常重要孤作用。但由于法律对于参与分配制度的规定过于简单，无论是在程序上还是实体上难以保证全体债权人的公平清偿，而破产制度由于启动程序上的限制，对一些名存实亡的企业，特别是非法人企业、组织及商自然人，都无法启动破产程序，特别是在执行程序中发现一些企业、组织或个人的全部财产不足以清偿全部债务时，无法通过破产程序保护其他债权利益。为此，笔者对两种制度的功能与价值取向、各自的优势与存在问题进行了认真的比较与分析，认为应对两种制度进行完善与整合，在我国现有的有限破产主义的前提下，借鉴破产制度中好的做法对执行中参与分配制度进行完善，同时应扩大破产制度的适用范围，赋予法院依职权启动破产程序的权力，在切实解决执行难问题与平等保护债权人利益之间找一个平衡点。

一、参与分配制度及破产制度的功能

(一)破产制度的功能

市场经济条件下，一个市场主体往往同时与多个市场主体发生经济关系，一旦某一主体因经营失败或其他原因不能清偿所有到期债务时，便出现了许多债权人对同一债务人享有债权的冲突。债权债务关系不是恒久而无期限的法律关系，任何一个债权债务关系都会经历从产生到消灭的过程。通常情况下，这些纠纷可以通过当事人私下和解或以诉讼、仲裁等方式取得执行依据从而申请个别执行来解决。然而，当债务人资不抵债，又有多个债权人时，前述各种措施都不足以使发生纠纷的债权债务关系得到公正解决。为保证多个相互竞合的债权获得公平清偿，破产制度由此产生。

"破产"作为法律用语包含实体和程序两方面的含义。从实体角度出发，它是指债务人不能清偿到期债务时所处的财务状态；在程序上，则是指债务人不能清偿到期债务时，为满足债权人正当、合理的获得清偿，对债务人的所有财产进行的，以清算分配为目的的法律程序。破产制度的基本功能就是以债务人的财产平等清偿债权人的债权，从这个意义上来讲，破产制度是强制执行制度的一个特殊表现形式，两者都是保证债权实现的程序。但是，作为在平等保护债权人利益的同时，又体现对债务人的救济的一种特殊清偿程序，破产制度具有以下主要特点：

第一，破产的首要功能是公平的清偿债务。在债务人资不抵债的情况下，通常存在多个债权人，而债务人的资产又不能满足全部债权人的清偿请求，因而必须公平地清偿债务。破产程序开始后，各债权人只能依申报债权的方法获得公平清偿，债务人亦不得任意实施清偿行为，未能受偿的的债权，其损失也由各债权人共同公平分担。

第二，破产程序本质上是一种强制执行措施。破产是在法院监督下对债权人、债务人之间的债权债务关系进行强制清偿的制度，虽然破产是通过诉讼程序来实现的，但其本质上是通过破产用债务人的全部财产对债权人的债权进行直接清偿，破产程序终结后，债务清偿程序也就结束，无须再进行执行程序。

第三，破产在保护债权人利益的同时免除债务人的责任。与一般债的清偿不同的是，破产是以债务人的全部资产作为偿债基础，当清偿程序完结后，债务人的经济生命随之丧失，其债务责任也就相应免除，即使债权人的债权不能得到全部清偿，也不能再要求债务人或其投资人清偿债务。

(二)参与分配制度功能

由于我国的破产法及民事诉讼法将破产制度的适用范围严格限定在有法人资格的企业，对于不具备法人资格的非法人企业、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙和商自然人均不能适用破产制度。然而，在现实生活中，同样作为市场经济主体的公民、其他组织资不抵债、不能清偿债务的情况屡见不鲜。尤其是当作为债务人的公民或其他组织有多个债权人同时存在，其财产不足清偿所有债务时，由于不能通过破产程序使债权人的权利得以保护，也没有其他法律制度能够体现对此种情形下多个债权人的保护。但从民事实体法的角度而言，债务人的财产是其所有债权人债权的总担保。如果债务人的全部财产不足以清偿债权人的全部财产，当一个债权人向执行机关申请就债务人的财产进行强制执行时，如果不赋予其他债权人就债务人的同一财产参加到执行程序中的申请权，就违反了债权的平等性原则，不利于其他债权人获得平等保护。为了弥补法律在此种情况下的缺位，最高人民法院在《民诉意见》中确立了参与分配制度，用于解决当公民、其他组织资不抵债、不能清偿所有债务时，如何公平清偿债务、实现对多个债权的平等保护。

参与分配制度是指取得执行根据或已起诉的债权人发现债务人的财产开始执行程序后，债务人的其他已取得执行根据或已起诉的债权人发现债务人的财产不能清偿所有的债权时，向人民法院申请就所有债权公平受偿的制度。从程序价值角度来讲，参与分配制度作为各国民事诉讼法或强制执行法中普遍存在的一项制度，其功能定位应当由强制执行程序的价值取向决定。与审判程序追求公正的价值目标比较而言，强制执行程序追求的价值取向更具有效率优先性。因为，审判程序的任务在于以裁判确认当事人双方权利义务关系的方式来解决民商事纠纷，这就要求审判行为必须以正义或公正作为根本准则，提供较为慎重的程序保障以追求裁判结果的公正性，其侧重点在于确保程序和结果上的正当性。而在执行程序中，当事人间的权利义务关系已为生效的执行依据确认，执行程序只具有实现已被确认的债权之功能，是以迅速、准确的实现已为生效裁判确认的权利为目标，所以更应偏重于程序的效率性。因此，参与分配制度的功能就在于通过该制度，使同一债务人的多个金钱债权能够通过同一执行程序获得清偿，从而节省执行时间和执行费用，提高执行效率，同时在实现程序效率的前提下，兼顾多个债权人的整体利益,在数个债权人之间进行分配，保证所有参加参与分配的债权人之金钱债权都能得到一定程度的实现，达到效率与公平的平衡。既然法律不允许对被执行人的同一财产重复查封，其他债权人又想对同一财产求偿的，只能按比例参与分配，说明我国目前实行的是平等原则。就实现法律的公平价值而言，我国的参与分配制度所体现的平等原则无疑比优先原则更为优越，因为它实现了各个市场主体之间的利益的平衡。至于《执行规定》中的第88条第1款所确认的优先原则必须基于债务人的财产足以清偿债权人的所有债权这个前提，是有条件限制的,否则就依参与分配或破产程序实行平等原则按比例清偿。故目前中国的参与分配制度是平等原则为主、优先原则为辅的分配制度，该观点在中国法学界是主流观点。笔者认为，从整个执行分配的角度，从不论债务人的财产是否足以分配的角度出发，我国执行程序中的参与分配原则是根据被执行主体的性质以及财产状况的不同，决定采用优先分配原则还是平等原则，是优先分配原则和有限的平等分配原则的并用，是一种以优先分配原则为主、以平等分配原则为辅、与破产法相配套的的混合分配原则。

(三)参与分配制度与破产制度的功能比较

《企业破产法》及《民事诉讼法》第19章企业法人破产还债程序的适用对象是企业法人，根据《民事诉讼法》第205条、第206条的规定，全民所有制企业、不是法人的企业、个体工商户、农村承包经营户、个人合伙均不适用企业法人破产还债程序。在这些经济组织和公民不能清偿所有到期债权的情况下，如何公平地协调各债权人之间的利益关系，破产法没有作出任何规定。为了弥补破产法适用主体上的不足，最高人民法院以司法解释的形式在《适用意见》中规定了我国的参与分配制度。参与分配程序解决的问题，是数个债权人对同一债务人主张清偿其债权时如何处理。债务人的财产是对债权人的物质保证，是各债权人债的总担保，除了享有担保物权的债权人可优先受偿外，各债权人有获得公平清偿的权利。在被执行人的财产不够清偿全部债权的情况下，不允许参与分配将使他债权人的债权全部或部分不能受偿，而申请执行人的债权却受到大部或全部的清偿，引起各债权人间在债权受偿上的不公平。因此，虽然各国对参与分配规定的内容不尽一致，但在债务人的财产不能清偿各债权人的全部债权时，一般均允许他债权人申请参与分配。就各债权人的债权来说，有的是优先债权，有的是普通债权，有的同是优先债权，有的同是普通债权，故在对数个债权人一并清偿时，各债权人关于受偿的顺序及受偿的多少难免发生争执，因而在规定允许参与分配的同时，还需要对分配问题作出规定。可见，我国参与分配制度的主要功能是利用个别执行程序来解决企业法人以外的公民和其他组织"不能清偿"的问题，其实质在于弥补有限破产主义的缺陷，在公民或其他组织"不能清偿"时，为各债权人提供一条公平受偿的途径。而在设立目的上，"国外规定参与分配的首要目的在于使各债权人能够利用同一执行程序获得清偿，以节省执行时间和执行费用，其次才是使各债权人公平分担债务人迟延或不能清偿的风险的损失。"

从前述对我国破产与参与分配制度的功能分析可以看到，对参与分配制度的研究探讨，势必要涉及其与破产制度的关系及相互协调问题。只有理清参与分配与破产的关系，方能更加准确的把握对参与分配制度的理解，明确参与分配制度的价值和功能之所在，调整我国参与分配制度向正确的方向改革，充分发挥其在整个法律体系建设和司法实践中的积极作用。

作为民事强制执行制度的重要组成部分，参与分配制度与破产制度有着更为密切的关系。针对同一债务人对多个债权人负清偿义务的情况，法律设置了破产和执行中的参与分配两种不同解决方案，以期平衡债务人和债权人之间的利益对抗以及多个债权人之间的利益冲突。他们的共同之处在于都是通过运用国家强制力消灭现有的民事债权债务关系，维护社会经济秩序。对于采取有限破产主义立法模式的国家或地区来说，参与分配制度常常被用来弥补破产主体范围的有限性，即是在强制执行程序中对破产制度缺陷的一种弥补措施。因此，作为同一法律体系中不同法律制度存在的破产制度和参与分配制度，在制度设计和功能定位方面却存在相互影响、相互制约的联系。

二、我国参与分配制度与破产制度的比较

(一)我国关于参与分配制度的规定

我国民事诉讼法中并未规定参与分配制度，而是通过《最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见》及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》等司法解释确立了执行分配制度。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第96条规定："被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定90条至95条的规定，对各债权人的债权按比例清偿。"这一规定将参与分配制度的适用范围扩大到企业法人。具体而言，关于参与分配制度的规定主要表现在以下几个方面：

1、参与分配的申请。根据最高人民法院的规定，申请参与分配，申请人应提交申请书，申请书应写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实和理由，并附有执行依据。

2、参与分配的管辖法院。对参与被执行人财产的具体分配，应当由首先查封、扣押或冻结的法院主持进行。首先查封、扣押、冻结的法院所采取的执行措施如系为执行财产保全裁定，具体分配应当在该院案件审理终结后进行。

3、参与分配适用范围。被执行人一般应当是公民或其它组织，且必须有两个以上的债权人请求清偿。被执行人如果是企业法人，应适用破产程序，但被执行人为企业法人，未结清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，也可适用参与分配制度。

4、执行财产的分配原则。参与分配中被执行人的财产清偿顺序为：执行费用；有优先权的债权，即被执行人所欠职工工资和劳动保险费用；被执行人所欠税款；有财产担保的债权（只限于已作为担保物的财产才可用于清偿）；申请执行人的以及准予参与分配的一般债权，不足清偿同一顺序的，按照比例分配。

5、分配结束后债权人可以申请继续执行。被执行人的财产被分配给各债权人后，被执行人对其剩余债务应当继续清偿。债权人发现被执行人有其他财产的，人民法院可以根据债权人的申请继续依法执行。

(二)我国参与分配制度存在的问题

我国于1992年通过司法解释确立了平等主义立法模式的参与分配制度，但由于该制度过于粗糙，很多参与分配实务中遇到的问题，或者没有规定或者规定的不明确，这不仅使债权人的合法利益得不到有效的保护，而且给执行工作带来了很多困难，主要表现在以下几个方面：

1、申请参与分配的主体范围过窄。按现行的参与分配制度，有资格申请参与分配的债权人仅限于已经取得执行根据或已经起诉的债权人。笔者认为，从债权平等原则出发，同一债务人的所有债权人之间的地位都是平等的。债权已到清偿期但尚未起诉的债权人的权利和已经起诉的债权人的权利，两者在本质上是没有差别的。起诉行为和向债务人要求清偿的行为本身并不能使提起诉讼的债权人产生任何优先于尚未起诉的债权人的权利；对于债权未界清偿期的债权人，虽然可以在债权到期后主张权利，但通常情况下，此时的债务人的清偿能力因强制执行而丧失殆尽了。

2、申请参与分配的时间规定不够科学。按现行的参与分配制度，参与分配的申请应当在执行程序开始后，被执行财产被清偿前提出。按照该规定，债权人能够随时不断地申请参与分配，执行法院不得不一再重新制作分配表，从而导致执行程序不能迅速终结，有悖于效率与效益原则。

3、参与分配的债权人举证责任的分配不合理。现行的参与分配制度规定申请参与分配的债权人必须附有执行依据并写明被执行人不能清偿所欠债务的事实和理由。按照该规定，债权人负有证明债务人财产状况的责任，这无疑加重了有权申请参与分配的债权人的负担。因为依照我国法律的规定，除上市公司外，其他民事经济主体是无义务公开其财产状况的，债权人仅凭一己之力查知债务人的财产状况的难度是可想而知的，况且法律也并未赋予债权人调查债务人财产状况的权利。

4、未规定法院的公告告知义务。现行的参与分配制度对于没有规定查封、扣押或冻结了被执行人财产的法院得知被执行人还有其他债务且超出其财产价值时应否公告告知其他债权人可申请参与分配。设立参与分配制度的本意是为了维护所有已经取得执行依据或者已经起诉的债权人之间的公平受偿，如果不告知其他债权人可申请参与分配，则不利于其他债权人维护自己的债权，也造成了债权实现上的巨大不公平。

5、缺乏执行救济制度。在我国的民事执行中，执行救济仅限于案外人异议，而在参与分配过程中，常有人单独或与债务人勾结起来伪造假债权申请参与分配，损害案外人以外的真正债权人和债务人的权利，这时，法律却没有任何关于此种情形如何救济的规定，实践中通常通过向法院申诉等方式来寻求救济，但申诉仅仅是一种法院内部的纠错程序，它在救济方法、保护手段、保护力度上都存在很大的局限性，很难满足受损害的债权债务人的利益，所以有必要建立完备的执行救济制度来改变目前这种状态。

(三)我国参与分配制度与破产制度的比较与借鉴

参与分配制度中所存在的以上不足，恰恰是破产制度能克服的，由此我们完全有必要对参与分配制度与破产制度各自的优缺点进行比较与分析，借鉴破产制度的做法完善参与分配制度，以更好地发挥参与分配制度的功能，实现执行参与分配制度与破产制度合理的对接。

1、破产制度具有完善的公示程序。在破产程序在，通过受案法院的通知、公告程序，使债权人不至于因为信息不灵而丧失参与破产分配的机会。而参与分配制度中并没有这些规定，由于债权的相对性和信息的不公开，往往会出现被执行人的财产全部执行完毕后其他债权人才知晓执行情况，想申请参与分配也不可能了。而破产制度中的公示程序恰能克服参与分配制度中申请参与分配的前提条件所可能产生的弊端。

2、破产制度能较好地保护债权人的利益。在破产程序中，可以通过管理人把物之交付请求权、行为或不行为请求权等债务人的非金钱债权转化为金钱债权参加破产分配;对未到期的债权人的债权额减去尚未到期期间的利息后作为破产债权参与破产财产的分配;对所有普通债权人，不论是否通过诉讼或仲裁抑或私下主张其权利，也无论是否已经取得执行根据，均以同一比例得到清偿，最大限度地维护了所有债权人的利益。"破产制度的产生首先源于债权人公正分配要求的满足。" 参与分配制度把能够参与分配的主体局限于金钱债权之请求的已取得执行根据和已起诉的债权人，有悖于公平保护所有债权人的初衷。

3、破产制度有完善的程序规定。破产法规定了申报债权的期限，对未在该期间申报的债权使其转化为自然债权，从而不会造成程序的过分迟延。参与分配制度中，在执行所得移交债权人之前，其他债权人能够随时申请参与分配，执行法院须一再制作分配表，从而使执行程序不能迅速终结。

4、破产制度有完善的财产管理制度。在破产程序中，通过对债务人损害债权人利益的行为限制并通过在法院之外设立专司破产财产管理的破产管理人制度，保证破产财产价值的维持甚或一定可能的增值;破产无效行为制度和撤销权制度可以使债务人恶意转让的财产或一让渡的利益重新回归破产财产，保证了债务人偿债能力的最大化。参与分配制度能够处理的财产仅限于现有的财产，没有破产制度的以上功能。

5、破产后果上体现了对债务人的保护。"破产制度在近现代的重要发展变化趋势之一，就是由单纯保护债权人利益转向保护债权人与债务人利益并重。" 破产程序终结后，对债务人产生破产免责的效果，即债务人对其未履行的债务，不再负有清偿义务，同时导致债务人民事主体资格的消灭。破产后债务人或其投资人可以收集资财，东山再起，从而体现出对债务人的救济。参与分配程序结束后的债务人仍然时刻处于被追偿的困境中，没有重新奋起的机会。

三、完善参与分配与破产制度的设想

我国的参与分配制度是为弥补破产主体的局限而规定的，但它却不能胜任弥补有限破产主义之漏洞的重任，打破现存的破产立法格局，改为采用一般破产主义，把非法人民事主体纳人破产法调整的主体范围，实现破产制度与参与分配制度的统一无疑是最好的选择。但在现行有限破产主义的破产立法原则下，破产制度与参与分配制度是分工与互补的关系，以破产制度取代参与分配制度在破产立法原则改变前根本不可能实现，破产制度与参与分配制度并存的现象将长期存在，现今情况下，我们只能借鉴破产制度中好的做法对参与分配制度进行完善，以充分发挥参与分配制度平等保护债权人利益的功能。

 (一)扩大参与分配申请人的范围。由于现行规定要求参与分配申请人必须持有执行根据，那么，大量未经诉讼、仲裁或公证的债权人，或者虽经上述程序尚未取得执行依据的债权人，不能享有公平受偿的机会。如要求申请人必须已经取得执行依据或者已经起诉，对于其他没有取得执行依据并且没有起诉的到期债权人，则无法申请参与分配，不利于平等保护债权人的权利，故在参与分配中，应借鉴破产制度的做法，将申请参与分配的范围扩大到所有债权人，允许其他债权人申报债权或提出执行异议。

(二) 完善参与分配的时间限制。现行规定将申请参与分配的时间限定在执行程序开始后，执行所得移交给债权人前，这里的申请时限的终了时间规定的不够科学，这里的执行完毕前的"前"，人们可以理解为哪怕是执行法院的分配方案拟好了，正在进行分配时，如果此时还有债权人申请参与分配，这样就必须重新制定分配方案，如在新方案实施前又有人提出中请，势必又要重新制定分配方案，这样就会使参与分配程序显得拖沓。将受理参与分配申请的截止日期确定为"执行所得移交给债权人之前"显然不如确定为"分配表确定之时"在操作上便当。这样就由执行法院一次性确定了分配日，同时也确定了债权人申请参与分配的最后时限，不存在一再延期、更改分配方案的情况。

(三)增设法院分配公示义务。法院在执行过程中如果发现被执行人资不抵债，就应当启动参与分配程序。除已经申请执行的债权人之外，其他债权人无从知晓，也就不能参与分配，不论他们是否有执行依据。参与分配程序因申请人提起而得以启动，申请人若不向执行法院申请，则无从进入参与分配程序。实践中，申请人难以全面了解被执行人的财产是否被查封、扣押、冻结或者是否已被执行完毕等执行工作状况，而无法提出申请以启动参与分配程序，这样就很可能使参与分配制度被虚置。从参与分配制度的功能出发，执行法院应就有关事项通过刊登和张贴公告，告知更大范围的债权人参与分配，以确保债权人的债务公平受偿。

(四)允许重复的查封、扣押和冻结。在参与分配情况下，由于允许其他债权人就已进行的执行程序中参与分配平均受偿，如果限制查封、扣押和冻结的范围，就会让先申请执行的债权人因其他债权人的参与分配而使受清偿的份额减少。因此，应当允许重复的查封、扣押和冻结，但是查封、扣押和冻结的范围限于债权的数额范围内。